2 StR 62/20

ECLI:DE:BGH:2020:200520B2STR62.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 62/20 vom 20. Mai 2020 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 20. Mai 2020 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Kassel vom 28. Oktober 2019, soweit es ihn betrifft, a) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben – im Strafausspruch, – soweit eine Entscheidung über die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist, b) im Ausspruch über die Einziehung dahin geändert, dass ge- gen den Angeklagten die Einziehung des Wertes von Tater- trägen in Höhe von 2.000 € als Gesamtschuldner angeordnet wird; die Entscheidung über die Einziehung von Tatmitteln hat Bestand. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 2. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „unerlaubten Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tatmehrheit mit uner- laubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln unter Mitsichführen einer Waffe“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Es hat ferner – gestützt auf §§ 73a, 73c StGB – „die Einziehung eines Geldbetrages“ von 2.000 € gegen den Angeklagten als Gesamtschuldner sowie die Einziehung eines Einhandmessers, eines Mobiltelefons sowie von 198,04 g einer näher bezeichneten Kokainzubereitung angeordnet. Die Revision des Angeklagten, die er auf die Rüge der Verletzung mate- riellen Rechts stützt, hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die umfassende Nachprüfung des angefochtenen Urteils hat zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aufgezeigt. Indes kann der Strafausspruch keinen Bestand haben. Rechtlich nicht unbedenklich erscheint bereits die Formulierung, ein Ge- ständnis habe nicht berücksichtigt werden können, weil sich der Angeklagte „nicht eingelassen“ habe. Macht ein Angeklagter von seinem Schweigerecht Gebrauch, so darf dies nicht zu seinem Nachteil gewertet werden (vgl. BGH, Beschluss vom 17. September 2015 – 3 StR 11/15, NStZ 2016, 59). Durchgrei- fend rechtsfehlerhaft ist die Wertung der Strafkammer zulasten des Angeklag- ten, er habe „die Tat mit wenigstens einem Mittäter gemeinschaftlich began- gen“. Allein der Umstand mittäterschaftlichen Handelns besagt noch nichts über das Maß der Tatschuld des einzelnen Beteiligten (vgl. Senat, Beschluss vom 7. September 2015 – 2 StR 124/15, NStZ-RR 2016, 74; BGH, Beschluss vom 1 2 3 4 - 4 - 5. April 2016 – 3 StR 428/15, NStZ 2016, 525; SSW-StGB/Eschelbach, 4. Aufl., § 46 Rn. 80). 2. Die Einziehungsentscheidung bedarf aus den vom Generalbundesan- walt in seiner Antragsschrift zutreffend dargelegten Gründen der Korrektur. Die Feststellungen belegen das Vorliegen einer auf §§ 73 Abs. 1, § 73c StGB ge- stützten Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 2.000 €, für die der Angeklagte gesamtschuldnerisch haftet. 3. Das Urteil kann auch insoweit keinen Bestand haben, als das Landge- richt die Voraussetzungen des § 64 Satz 1 StGB nicht erörtert hat, obwohl hier- zu Anlass bestand. Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausführt, konsu- mierte der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen seit 2006 Kokain und be- fand sich in der Vergangenheit mehrfach wegen Alkohol- und Drogenüberdosie- rungen „notfallmäßig“ im Krankenhaus. Auch im Tatzeitraum konsumierte er Kokain. Die hier gegenständlichen Taten beging er nach den Urteilsfeststellun- gen zur Mitfinanzierung des eigenen Drogenkonsums. Die unterbliebene Prüfung stellt sich deshalb als durchgreifender sach- lich-rechtlicher Mangel dar. Erwägungen zu einer Anordnung nach § 64 StGB waren auch nicht deshalb entbehrlich, weil sich die Strafkammer – für sich ge- nommen rechtsfehlerfrei – von der uneingeschränkten Schuldfähigkeit des An- geklagten überzeugt hat. Eine suchtbedingte Abhängigkeit kann auch dann die Annahme eines Hanges im Sinne des § 64 StGB begründen, wenn sie nicht den Schweregrad einer seelischen Störung im Sinne der §§ 20, 21 StGB er- reicht (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 22. Februar 2007 – 4 StR 26/07, NStZ-RR 2007, 193, 194 mwN). Die unterbliebene Prüfung wird der neue Tatrichter – unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246a StPO) – nachzuholen haben. Dass nur der 5 6 7 8 - 5 - Angeklagte Revision eingelegt hat, würde eine Unterbringungsanordnung im weiteren Verfahren nicht hindern (§ 358 Abs. 2 StPO). Er hat die Nichtanwen- dung des § 64 StGB durch das Tatgericht nicht von seinem Rechtsmittelangriff ausgenommen. Der neue Tatrichter wird im Hinblick auf die erforderliche kon- krete Aussicht auf einen Behandlungserfolg (§ 64 Satz 2 StGB) beim Angeklag- ten allerdings auch die Sprachkenntnisse und die Bleibeperspektive des Ange- klagten in den Blick zu nehmen haben (vgl. Senat, Beschlüsse vom 12. März 2014 – 2 StR 436/13 und vom 16. Juli 2019 – 2 StR 241/19 mwN). Franke Appl Krehl Meyberg RiBGH Dr. Grube ist urlaubsbedingt an der Unterschrift gehindert. Franke Vorinstanz: Kassel, LG, 28.10.2019 - 8881 Js 44000/18 11 KLs