2 StR 466/19

ECLI:DE:BGH:2020:240620B2STR466.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 466/19 vom 24. Juni 2020 in der Strafsache gegen wegen versuchten Mordes u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 24. Juni 2020 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Köln vom 5. April 2019 aufgehoben a) im Ausspruch über die Einzelstrafe zur Tat zum Nachteil des Nebenklägers R. , b) im Gesamtstrafenausspruch. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Straf- kammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verwor- fen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in Tat- einheit mit gefährlicher Körperverletzung sowie wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von elf Jahren verurteilt sowie Adhäsionsentscheidungen getroffen. 1 - 3 - Die auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts ge- stützte Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersicht- lichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Verfahrensbeanstandung bleibt aus den Gründen der Zuschrift des Generalbundesanwalts ohne Erfolg. 2. Während die auf die Sachrüge veranlasste umfassende Überprüfung des Urteils zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklag- ten ergeben hat, kann der Ausspruch über die Einzelstrafe zu der Tat des ver- suchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zum Nachteil des Nebenklägers R. nicht bestehen bleiben. a) Die Strafkammer hat insoweit von der Milderung des Strafrahmens nach § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB abgesehen, „des Weiteren“ einen minder schweren Fall gemäß § 213 Var. 3 StGB verneint, die Strafe dem Regelstraf- rahmen des § 212 StGB entnommen und eine Freiheitsstrafe von zehn Jahren verhängt. Dabei hat sie die gebotene Prüfungsreihenfolge nicht beachtet, weil sie nicht bedacht hat, dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts- hofs in den Fällen, in denen das Gesetz bei einer Straftat einen minder schwe- ren Fall vorsieht und – wie hier gemäß § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB – ein ge- setzlich vertypter Milderungsgrund gegeben ist, bei der Strafrahmenwahl vor- rangig zu prüfen ist, ob ein minder schwerer Fall vorliegt (vgl. etwa Senat, Be- schluss vom 16. November 2017 – 2 StR 404/17, juris Rn. 2). Insoweit ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung zuerst auf die allgemeinen Milderungsgründe 2 3 4 5 6 - 4 - abzustellen. Vermögen sie die Annahme eines minder schweren Falles allein zu tragen, stehen die den gesetzlich vertypten Milderungsgrund verwirklichenden Umstände noch für eine (weitere) Strafrahmenmilderung nach § 49 StGB zur Verfügung. Ist nach einer Abwägung aller allgemeinen Strafzumessungsum- stände das Vorliegen eines minder schweren Falles abzulehnen, sind auch die den gesetzlich vertypten Strafmilderungsgrund begründenden Umstände in die Bewertung einzubeziehen. Erst wenn der Tatrichter danach keinen minder schweren Fall für gerechtfertigt hält, darf er in seiner konkreten Strafzumessung den (allein) wegen des gegebenen gesetzlich vertypten Milderungsgrundes gemilderten Regelstrafrahmen zugrunde legen. b) Der Ausspruch über die Einzelstrafe beruht auf dem aufgezeigten Rechtsfehler. Zwar ist auf Grund der festgestellten Vollendungsnähe und der Schwere und Folgen der Verletzungen nicht gänzlich fernliegend, dass das Landgericht auch bei zutreffender Prüfungsfolge nicht von einem minder schwe- ren Fall ausgegangen wäre. Es ist jedoch nicht auszuschließen, dass das Landgericht bei Beachtung der dargelegten Grundsätze den gemilderten Straf- rahmen angewendet und eine geringere Strafe festgesetzt hätte. Die Aufhe- bung der Einzelstrafe zieht die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamt- freiheitsstrafe nach sich. 7 - 5 - c) Da die von der Strafkammer festgestellten Strafzumessungstatsachen von dem Rechtsfehler nicht berührt werden, können die Feststellungen auf- rechterhalten bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Der zu neuer Verhandlung und Ent- scheidung berufene Tatrichter ist nicht gehindert, ergänzende Feststellungen zu treffen, die den bisherigen nicht widersprechen. Franke Krehl Grube Schmidt Wenske Vorinstanz: Köln, LG, 05.04.2019 - 91 Js 36/18 104 Ks 4/19 8