ECLI:DE:BGH:2020:230720BIZR9.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 9/20 vom 23. Juli 2020 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Juli 2020 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Koch, den Richter Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke, den Richter Feddersen und die Richterin Dr. Schmaltz beschlossen: Es wird angeordnet, dass die Klägerin zu 2 wegen der Prozess- kosten der Beklagten bis zum 30. September 2020 eine weitere Sicherheit in Höhe von 3.471,11 € zu leisten hat. Gründe: I. Die Klägerin zu 1 ist eine deutsche GmbH, die Klägerin zu 2 ein in der Republik Korea (Südkorea) ansässiges Unternehmen. Die Klägerinnen nehmen - soweit noch von Bedeutung - die Beklagten wegen behaupteter wettbewerbs- widriger gezielter Behinderung bei Fleischexportgeschäften der Beklagten zu 1 von Deutschland nach Südkorea auf Auskunft, Schadensersatz und Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch. Der Beklagte zu 2 ist bei der Beklagten zu 1 als Verkaufsleiter tätig. Auf Antrag der Beklagten ist der Klägerin zu 2 durch Be- schluss des Landgerichts vom 14. Mai 2018 die Erbringung einer Prozesskos- tensicherheit für die Kosten erster und zweiter Instanz aufgegeben worden. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Im von ihnen eingeleiteten Verfahren der Nichtzulas- sungsbeschwerde beantragen die Beklagten, der Klägerin zu 2 aufzugeben, eine ergänzende Prozesskostensicherheit für die Kosten der dritten Instanz zu leisten. 1 2 - 3 - II. Auf den zulässigen und in Höhe von 3.471,11 € begründeten Antrag der Beklagten war gegenüber der Klägerin zu 2 eine ergänzende Prozesskostensi- cherheit anzuordnen. Im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde ist über den Antrag durch Beschluss zu entscheiden, auch wenn die Pflicht zur Sicherheits- leistung oder deren Höhe in Streit steht (BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2018 - XI ZR 549/17, NJW-RR 2018, 1458 Rn. 5 mwN). 1. Nach § 110 Abs. 1 ZPO leisten Kläger, die ihren gewöhnlichen Aufent- halt nicht in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem Vertrags- staat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum haben, auf Ver- langen des Beklagten wegen der Prozesskosten Sicherheit. Die Höhe der zu leis- tenden Sicherheit wird gemäß § 112 Abs. 1 ZPO von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt. Nach § 112 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist bei der Festsetzung derjenige Betrag der Prozesskosten zugrunde zu legen, den der Beklagte wahr- scheinlich aufzuwenden haben wird. Ergibt sich im Laufe des Rechtsstreits, dass die geleistete Sicherheit nicht hinreicht, so kann der Beklagte die Leistung einer weiteren Sicherheit verlangen, sofern nicht ein zur Deckung ausreichender Teil des erhobenen Anspruchs unbestritten ist (§ 112 Abs. 3 ZPO). 2. Die Erhebung der Einrede durch die Beklagten ist zulässig. a) Die Beklagten sind mit dem Verlangen nach weiterer Sicherheitsleis- tung gemäß § 112 Abs. 3 ZPO nicht nach §§ 565, 532 Satz 2 ZPO ausgeschlos- sen. Die Einrede der mangelnden Sicherheitsleistung für die Prozesskosten ge- hört zu den die Zulässigkeit der Klage betreffenden verzichtbaren Rügen, die ge- mäß § 282 Abs. 3 ZPO grundsätzlich vor der ersten Verhandlung zur Hauptsa- che, und zwar für alle Rechtszüge, erhoben werden müssen. Da das erstinstanz- liche Verlangen der Beklagten nach Sicherheitsleistung nicht eingeschränkt war, gilt es für die Kosten des gesamten Rechtsstreits einschließlich etwaiger Rechts- mittelzüge (BGH, NJW-RR 2018, 1458 Rn. 4 mwN). 3 4 5 6 - 4 - b) Die Einrede der mangelnden Sicherheit für die Prozesskosten in dritter Instanz ist bereits vor Entscheidung des Senats über die Nichtzulassungsbe- schwerde der Beklagten zulässig. aa) Die Klägerinnen sind der Ansicht, der Antrag der Beklagten auf weitere Prozesskostensicherheit sei derzeit verfrüht und deshalb unzulässig. Sie machen geltend, bei der Festsetzung einer - weiteren - Prozesskostensicherheit sei nach § 112 Abs. 2 Satz 1 ZPO nur derjenige Betrag der Prozesskosten zugrunde zu legen, den die Beklagten "wahrscheinlich" aufzuwenden haben werden. Ange- sichts der statistisch geringen Wahrscheinlichkeit, mit der beim Bundesgerichts- hof eingelegte Nichtzulassungsbeschwerden Erfolg hätten, sei kaum zu erwar- ten, dass die Klägerinnen die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbe- schwerde tragen müssten. Damit können sie keinen Erfolg haben. bb) Entgegen der Ansicht der Klägerinnen stellt sich die Frage nach einer weiteren Prozesskostensicherheit nicht erst, wenn der erkennende Senat die Re- vision - insbesondere in dem Prozessrechtsverhältnis der Beklagten zu der Klä- gerin zu 2 - zugelassen hat. Da die Einrede der mangelnden Sicherheitsleistung für die Prozesskosten die Zulässigkeit der Klage betrifft, ist für die Anordnung der Sicherheitsleistung ohne Bedeutung, ob die Klage begründet ist oder ein Rechtsmittel des Beklagten, das sich gegen ein der Klage stattgebende Urteil richtet, in der Sache Aussicht auf Erfolg hat. Zweck der Einrede der mangelnden Sicherheit für die Prozesskos- ten ist es, den Beklagten vor den Nachteilen zu schützen, die ihm drohen, wenn er im Falle seines Obsiegens die Prozesskosten gegen den Kläger im Ausland beitreiben müsste. Da der Beklagte auch als Beschwerdeführer ein berechtigtes Interesse an einer Sicherstellung für den Fall des Obsiegens hat, ist es zulässig, bereits vor der Entscheidung über die Zulassung der Revision, die Einrede zu erheben (zur Annahmerevision: BGH, Urteil vom 17. März 1980 - II ZR 174/79, WM 1980, 504 [juris Rn. 5]). 7 8 9 10 - 5 - Soweit nach § 112 Abs. 2 Satz 1 ZPO bei der Festsetzung der Prozess- kostensicherheit derjenige Betrag der Prozesskosten zugrunde zu legen ist, den der Beklagte "wahrscheinlich" aufzuwenden haben wird, bezieht sich dies auf die wahrscheinliche Höhe der Prozesskosten des Beklagten und nicht auf die Wahr- scheinlichkeit seines Obsiegens im Rechtsstreit. 3. Die Einrede ist auch begründet. Die Klägerin zu 2 ist nach § 112 Abs. 3 ZPO zur weiteren Sicherheitsleistung verpflichtet. Die Voraussetzungen für die Anordnung einer Prozesskostensicherheit liegen vor. Der Senat hat die Voraussetzungen des § 110 Abs. 1 und 2 ZPO ohne Bindung an den Beschluss des Landgerichts selbstständig zu prüfen, weil darin über eine Prozesskostensicherheit, die auch die dritte Instanz abdeckt, nicht ent- schieden worden ist (BGH, NJW-RR 2018, 1458 Rn. 6 mwN). a) Die Klägerin zu 2 als südkoreanische Handelsgesellschaft hat ihren ge- wöhnlichen Aufenthalt, das heißt ihren Sitz, nicht in einem Mitgliedstaat der Eu- ropäischen Union oder einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäi- schen Wirtschaftsraum. b) Die Klägerin zu 2 ist prozesskostensicherungspflichtig. Wer Kläger ist, bestimmt sich nach der Parteirolle in erster Instanz; dabei bleibt es auch für den Fall eines Rechtsmittelverfahrens, bei dem der Kläger Rechtsmittelbeklagter ist (BGH, Urteil vom 20. November 1961 - VIII ZR 65/61, BGHZ 37, 264, 266 [juris Rn. 12]; Beschluss vom 7. Oktober 1981 - VIII ZR 198/80, ZIP 1982, 113, 114 [juris Rn. 4]). c) Die Verpflichtung der Klägerin zu 2 zur Leistung weiterer Prozesskos- tensicherheit ist nicht gemäß § 110 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Ausnahmetat- bestände liegen nicht vor. 11 12 13 14 15 16 - 6 - aa) Der Ausnahmetatbestand des § 110 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, dass aufgrund völkerrechtlicher Verträge keine Sicherheit verlangt werden kann, greift im Ver- hältnis zur Republik Korea nicht ein (Muthorst in Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 110 Rn. 44 "Korea, Republik"; Stiller/Schleicher in Geimer/Schütze, Internatio- naler Rechtsverkehr, O 1073, S. 11 f. Rn. 43). Das Freihandelsabkommen zwi- schen der Europäischen Union und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Re- publik Korea andererseits vom 6. Oktober 2010 (BGBl. 2012 II, S. 1483) und das zwischen denselben Vertragsparteien geschlossene Rahmenabkommen vom 10. Mai 2010 (BGBl. II 2013, S. 19) enthalten keine entsprechenden Regelun- gen. bb) Der Ausnahmetatbestand des § 110 Abs. 2 Nr. 3 ZPO liegt ebenfalls nicht vor, weil die Klägerin zu 2 unstreitig weder im Inland ein zur Deckung der Prozesskosten hinreichendes Grundvermögen noch dinglich gesicherte Forde- rungen besitzt. III. Es war, ausgehend von einem Streitwert für die Revisionsinstanz in Höhe von 85.000 € und von Kosten auf Seiten der Beklagten in Höhe von insge- samt 6.942,22 € (für die Nichtzulassungsbeschwerde mit möglicher anschließen- der Revision: 2,6-Verfahrensgebühr einschließlich 0,3-Erhöhungsgebühr in Höhe von 3.686,80 €, 1,5-Terminsgebühr in Höhe von 2.217,00 €, Auslagenpauschale in Höhe von 20 €, zuzüglich Umsatzsteuer in Höhe von 1.108,42 €), eine Pro- zesskostensicherheit in Höhe von 3.471,11 € anzuordnen. 1. Entgegen der Ansicht der Klägerinnen sind bei der Bemessung der Höhe der Prozesskostensicherheit nicht nur die Kosten des Verfahrens der Nicht- zulassungsbeschwerde, sondern auch diejenigen einer möglichen anschließen- den Revision zu berücksichtigen. Zwar hat der Bundesgerichtshof zur Annah- merevision entschieden, dass nur die bis zur Entscheidung über die Annahme der Revision anfallenden Kosten zu berücksichtigen sind und der Beklagte für den Fall der Annahme der Revision weitere Sicherheitsleistung verlangen kann 17 18 19 20 - 7 - (BGH, WM 1980, 504 [juris Rn. 8]). Zum geltenden Recht hat der Bundesge- richtshof jedoch wiederholt entschieden, dass die Kosten des Revisionsverfah- rens bereits im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren bei der Berechnung der Prozesskostensicherheit einzubeziehen sind (BGH, Beschluss vom 21. Februar 2014 - IV ZR 350/13, juris Rn. 2; BGH, NJW-RR 2018, 1458 Rn. 16; vgl. zum im Berufungsverfahren geltend gemachten Verlangen nach Prozesskostensicher- heit für die dritte Instanz: BGH, Urteil vom 30. Juni 2004 - VIII ZR 273/03, NJW- RR 2005, 148, 149 [juris Rn. 12]; aA MünchKomm.ZPO/Schulz, 6. Aufl., § 110 Rn. 38; MünchKomm.ZPO/Schulz aaO § 112 Rn. 6). Gründe der Prozessökono- mie sprechen dafür, bei der Bemessung der Prozesskostensicherheit die gesam- ten möglichen Kosten der dritten Instanz zu berücksichtigen, statt den Beklagten darauf zu verweisen, zunächst für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren und gegebenenfalls ein weiteres Mal nach Zulassung der Revision die Leistung weiterer Sicherheit zu beantragen. - 8 - 2. Da allein die Klägerin zu 2 und nicht die Klägerin zu 1 zur Leistung einer Prozesskostensicherheit verpflichtet ist und bei einer Klägermehrheit diese für die Prozesskosten nach Kopfteilen gemäß § 100 Abs. 1 ZPO haften, war die Höhe der weiteren Prozesskostensicherheit mit dem auf die Klägerin zu 2 entfal- lenden hälftigen Anteil der auf Seiten der Beklagten in dritter Instanz wahrschein- lich entstehenden Kosten zu bemessen. Koch Löffler Schwonke Feddersen Schmaltz Vorinstanzen: LG Oldenburg, Entscheidung vom 12.12.2018 - 5 O 108/18 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 06.12.2019 - 6 U 10/19 - 21

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