2 StR 210/20

ECLI:DE:BGH:2020:280720B2STR210.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 210/20 vom 28. Juli 2020 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 28. Juli 2020 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Aachen vom 18. Dezember 2019 mit den zugehöri- gen Feststellungen aufgehoben, soweit das Landgericht von der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsan- stalt abgesehen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. 2. Die weiter gehende Revision wird als unbegründet verwor- fen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Die auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übri- gen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat aus den Gründen der Zuschrift des Generalbundesanwalts zum Schuld- und Strafausspruch sowie zur Einziehungsentscheidung keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler ergeben. 2. Das Urteil hält jedoch insoweit der rechtlichen Prüfung nicht stand, als das Landgericht die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abgelehnt hat. a.) Das Landgericht hat zum Rauschmittelkonsum des zur Tatzeit 42- jährigen Angeklagten festgestellt, dass dieser mit 13 Jahren begann, Cannabis zu konsumieren. Ab seinem 31. Lebensjahr – ungefähr 2007 – konsumierte er zusätzlich fünf bis acht Gramm Kokain täglich. Im Jahr 2009 stellte er seinen Kokainkonsum ohne ärztliche Hilfe ein, setzte aber seinen erheblichen Marihuanakonsum von sieben bis zehn Gramm pro Tag bis zu seiner Verhaf- tung in dieser Sache am 5. April 2019 fort. Parallel dazu trank er im erheblichen Umfang Alkohol, nämlich acht bis 15 Flaschen Bier am Tag. In der Justizvoll- zugsanstalt litt er unter Entzugserscheinungen und wurde medikamentös be- handelt. Seit seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft am 2. Mai 2019 lebt er drogenfrei, was er durch negative Drogen-Screenings im Juli, August und Dezember 2019 belegte. Er strebt eine ambulante Drogenentwöhnungsbehand- lung an. Das Landgericht ist davon ausgegangen, der Angeklagte habe sich im Tatzeitraum aufgrund seines exzessiven Drogen- und Alkoholkonsums nicht ausschließbar in einem Zustand erheblich verminderter Schuldfähigkeit im Sin- ne des § 21 StGB befunden. Bis zu seiner Verhaftung im April 2019 habe eine langjährige Abhängigkeit von Alkohol und Cannabis und damit einhergehend 2 3 4 5 - 4 - ein Hang im Sinne des § 64 StGB bestanden. Ein solcher Hang sei jedoch zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung nicht mehr festzustellen. Die drei negativen Drogenscreenings belegten die dauerhafte Abstinenz des Angeklagten. Dieser verfüge – was die Einstellung seines früheren Kokainkonsums verdeutliche – über die Fähigkeit, seine Alkohol- und Cannabisabhängigkeit auch ohne thera- peutische Unterstützung zu beenden und die Abstinenz dauerhaft aufrechtzuer- halten. Vor diesem Hintergrund komme die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB nicht in Betracht. Ungeachtet dessen hat die Strafkammer “bereits jetzt“ ihre Zustimmung zur Rückstellung der Strafvollstreckung zur Durchführung einer – gegebenenfalls auch ambulanten – Drogenentwöhnungsbehandlung im Sinne der §§ 35, 36 BtMG “zur Stabilisierung des Abstinenzwunsches“ des Angeklag- ten erklärt. b.) Diese Begründung trägt das Absehen von einer Maßregelanordnung nach § 64 StGB nicht. Die Annahme des Landgerichts, ein bis dahin bestehen- der Hang des Angeklagten habe mit seiner Entlassung aus der Untersuchungs- haft ein Ende gefunden, ist nicht nachvollziehbar. Die vom Angeklagten präsen- tierten negativen Drogenscreenings waren nicht unter Aufsicht erfolgt und damit nur von sehr begrenztem Aussagewert. Hinzu kommt, dass der Angeklagte – was sich aus den mitgeteilten Vor- strafen ergibt – bereits in der Vergangenheit gegenüber dem Gericht unwahre Angaben zu seiner angeblichen Drogenabstinenz gemacht hat. Ungeachtet dessen stehen Intervalle der Abstinenz dem Vorliegen eines Hanges nicht ent- gegen (BGH, Beschlüsse vom 27. November 2018 – 3 StR 299/18, NStZ 2019, 6 7 8 - 5 - 265; vom 12. April 2012 – 5 StR 87/12, NStZ-RR 2012, 271; vom 30. März 2010 – 3 StR 88/10, NStZ-RR 2010, 216). Soweit das Landgericht das Nicht(mehr)vorliegen eines Hanges zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung damit begründet, dem Angeklagten sei auch im Jahre 2009 der Ausstieg aus der Kokainabhängigkeit mit anschließender Kokainabstinenz ohne therapeutische Hilfe gelungen, übersieht es die damali- gen Begleitumstände. Keineswegs hat der Angeklagte seinerzeit seinen Betäu- bungsmittelmissbrauch vollständig eingestellt, sondern er ist vielmehr auf einen noch exzessiveren Konsum von Cannabis und Alkohol ausgewichen, den er in den folgenden Jahren durchgehend aufrechterhalten hat. Ein durchgreifender Widerspruch liegt zudem darin, dass das Landge- richt gleichzeitig seine Zustimmung zur Zurückstellung der Strafvollstreckung zur Durchführung einer Drogenentwöhnungsbehandlung im Sinne der §§ 35, 36 BtMG erklärt hat. Dies verdeutlicht, dass es von der Drogenabstinenz des An- geklagten und dem Nichtvorliegen eines Hanges gerade nicht überzeugt ist. Auf die “Stabilisierung des Abstinenzwunsches des Angeklagten“ kann es sich zur Begründung nicht stützen. Die Zurückstellung der Strafvollstreckung nach § 35 BtMG setzt eine Betäubungsmittelabhängigkeit zum Zeitpunkt der Zurückstel- lungsentscheidung voraus (Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 9. Aufl., § 35 Rn. 194). Es ist damit zu besorgen, dass die Strafkammer vorliegend einen Weg gesucht hat, der gegenüber der Unterbringung nach § 64 StGB nachran- gigen Zurückstellung der Strafvollstreckung nach § 35 BtMG (vgl. BGH, Be- schluss vom 15. Juni 2010 – 4 StR 229/10, NStZ-RR 2010, 319; Senat, Be- schluss vom 10. März 2010 – 2 StR 34/10) den Vorrang einzuräumen. 9 10 11 - 6 - c.) Da das Vorliegen der übrigen Unterbringungsvoraussetzungen nach den Feststellungen des Landgerichts nicht von vornherein ausscheidet, muss über die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungs- anstalt neu verhandelt und entschieden werden. Dass nur der Angeklagte Revi- sion eingelegt hat, hindert die Nachholung der Unterbringungsanordnung nicht (BGH, Urteil vom 10. April 1990 – 1 StR 9/90, BGHSt 37, 5). Der Beschwerde- führer hat die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht nicht von seinem Rechtsmittelangriff ausgenommen (vgl. Senat, Urteil vom 7. Oktober 1992 – 2 StR 374/92, BGHSt 38, 362). Über die Maßregelanordnung ist daher – gegebenenfalls unter Hinzuziehung eines anderen Sachverständigen – neu zu entscheiden. 3. Der Senat kann ausschließen, dass der Tatrichter bei Anordnung der Unterbringung auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte. Der Strafausspruch kann deshalb bestehen bleiben. VRiBGH Dr. Franke Appl Eschelbach ist wegen Urlaubs an der Unterschrift gehindert. Appl Zeng Schmidt Vorinstanz: Aachen, LG, 18.12.2019 - 601 Js 239/19 61 KLs 16/19 12