2 StR 241/20

ECLI:DE:BGH:2020:250820B2STR241.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 241/20 vom 25. August 2020 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerde- führer und des Generalbundesanwalts – zu Ziffer 2. auf dessen Antrag – am 25. August 2020 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Bonn vom 13. Dezember 2019, soweit es diese be- trifft, im Strafausspruch aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmit- tel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 2. Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen. Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten wegen „Beihilfe zum bandenmäßi- gen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge“ zu Freiheitsstrafen von einem Jahr und sechs Monaten (Angeklagter H. ) bzw. von zwei Jahren (Angeklagter S. ), jeweils unter Strafaussetzung zur Bewährung, verurteilt. Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Re- visionen der Angeklagten haben den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen sind sie unbegründet nach § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende Überprüfung des ange- fochtenen Urteils hat zum Schuldspruch keinen die Angeklagten beschweren- den Rechtsfehler ergeben. Hingegen haben die Strafaussprüche keinen Be- stand. 1. Das Landgericht hat bei seiner Strafrahmenwahl bei beiden Angeklag- ten unter Berücksichtigung der strafmildernden und strafschärfenden Faktoren, die es jeweils rechtsfehlerfrei festgestellt hat, zunächst den Regelstrafrahmen des § 30a Abs. 1 BtMG als angemessen erachtet und anschließend unter zu- sätzlicher Berücksichtigung des vertypten Strafmilderungsgrundes der Beihilfe (§ 27 StGB) einen minder schweren Fall im Sinne des § 30a Abs. 3 BtMG an- genommen. Es hat sodann bei beiden Angeklagten mit Blick auf die Sperrwir- kung des § 29a Abs. 1 BtMG und unter Ablehnung eines minder schweren Fal- les nach § 29a Abs. 2 BtMG seiner Strafzumessung im engeren Sinne einen Strafrahmen von einem bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe zugrunde gelegt. Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. a) Zwar kann der durch den schweren Qualifikationstatbestand des § 30a Abs. 1 BtMG im Wege der Gesetzeskonkurrenz verdrängte Tatbestand des § 29a Abs. 1 BtMG, ebenso wie der hier gleichfalls verdrängte Tatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, grundsätzlich eine Sperrwirkung hinsichtlich der Min- deststrafe entfalten (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 19. Dezember 2013 – 4 StR 302/13, juris Rn. 7 mwN; vom 13. Februar 2003 – 3 StR 349/02, NJW 2003, 1679, 1680). Die Strafkammer hat indes übersehen, dass für die nach dem verdrängenden und dem verdrängten Strafgesetz zu vergleichenden Min- deststrafen eine konkrete Betrachtung vorzunehmen ist, so dass vorliegende spezialgesetzliche oder im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches vorgesehe- ne Strafmilderungsgründe bei den zu vergleichenden Strafrahmen jeweils zu 2 3 4 - 4 - berücksichtigen sind (vgl. Senat, Beschluss vom 18. April 2018 – 2 StR 1/18, BGHR BtMG § 30a Abs. 3 Strafzumessung 3 Rn. 4; BGH, Beschluss vom 5. August 2013 – 5 StR 327/13, StraFo 2013, 482). b) Hieran gemessen hätte das Landgericht seiner konkreten Strafzumes- sung den Strafrahmen des § 30a Abs. 3 BtMG mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren zugrunde legen müssen. (1) Angesichts des von ihm abgelehnten minder schweren Falles nach § 29a Abs. 2 BtMG und des damit für die vergleichende Betrachtung nicht ver- brauchten vertypten Strafmilderungsgrundes nach § 27 Abs. 2 StGB wäre der Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG nach § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 Nr. 3 StGB zwingend zu mildern gewesen. Das von einem Jahr auf drei Monate Freiheits- strafe ermäßigte Mindestmaß unterschreitet jedoch die Mindeststrafe aus § 30a Abs. 3 BtMG. (2) Auch die Mindeststrafe des § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG vermag hier keine Sperrwirkung zu entfalten. Sofern die Strafkammer auch hier die Annahme eines minder schweren Falles nach § 30 Abs. 2 BtMG (Strafrahmen Freiheits- strafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren) abgelehnt und den vertypten Straf- milderungsgrund daher nicht verbraucht hätte, wäre das gesetzliche Mindest- maß (Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren) für die vergleichende Betrachtung der Strafrahmen gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 Nr. 3 StGB auf sechs Monate Freiheitsstrafe zu reduzieren gewesen. c) Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Zumessung der Frei- heitsstrafen auf diesem Rechtsfehler beruht und die Strafkammer innerhalb des maßgeblichen Strafrahmens des § 30a Abs. 3 BtMG von sechs Monaten bis zu 5 6 7 8 - 5 - zehn Jahren bei beiden Angeklagten zu niedrigeren Freiheitsstrafen gelangt wäre. 2. Der Aufhebung von Urteilsfeststellungen bedarf es bei dem aufgezeig- ten Wertungsfehler nicht. Der neue Tatrichter kann ergänzende Feststellungen treffen, soweit sie nicht zu den bisherigen in Widerspruch treten. Franke Krehl Eschelbach Meyberg Schmidt Vorinstanz: Köln, LG, 13.12.2019 - 240 Js 294/19 50 KLs 15/19 9