X ZR 63/18

ECLI:DE:BGH:2020:080920UXZR63.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 63/18 Verkündet am: 8. September 2020 Zöller Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Patentnichtigkeitssache - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. September 2020 durch den Vorsitzender Richter Dr. Bacher, den Richter Dr. Deichfuß und die Richterinnen Dr. Kober-Dehm, Dr. Marx und Dr. Rombach für Recht erkannt: Auf die Berufung der Klägerinnen zu 1, 2, 4 und 5 wird das Urteil des 6. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts vom 22. Februar 2018 abgeändert. Das europäische Patent 1 779 545 wird mit Wirkung für die Bun- desrepublik Deutschland im Umfang der Patentansprüche 1 bis 7, 9 bis 16, 19 bis 21 und 23 für nichtig erklärt. Für die Kosten der ersten Instanz gilt: Von den Gerichtskosten tragen die Beklagte 70 %, die Klägerin zu 3 16 % und die Klägerinnen zu 6 und 7 jeweils 7 %. Die Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten der Klägerinnen zu 1, 2, 4 und 5. Für die Kosten des Berufungsverfahrens gilt: Von den Gerichtskosten tragen die Beklagte 60,5 %, die Klägerin zu 3 21 % und die Klägerinnen zu 6 und 7 jeweils 9,25 %. Die Be- klagte trägt die außergerichtlichen Kosten der Klägerinnen zu 1, 2, 4 und 5. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Beklagte ist Inhaberin des unter Inanspruchnahme einer US-amerika- nischen Priorität vom 12. August 2004 am 10. August 2005 angemeldeten und mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 1 779 545 (Streitpatents), das die Leistungsregelung in einem drahtlosen Kom- munikationssystem betrifft. Die Patentansprüche 1, 12, 14 und 19, auf die insge- samt neunzehn weitere Ansprüche zurückbezogen sind, lauten in der erteilten Fassung: 1. A method of power control in a radio communications system including a base station and a mobile terminal, the method comprising, at the mobile terminal: determining a path loss of a radio channel between the base station and the mobile terminal; the method characterised by: receiving an allocation of a scheduled uplink transmission resource on a downlink channel and at least one transmit power control TPC command transmitted to the mobile terminal from the base station on the downlink channel; setting a transmit power level for the mobile terminal based on the deter- mined path loss and the at least one TPC command; and transmitting a signal on the scheduled uplink transmission resource at the set transmit power level. 12. A mobile terminal characterised by a receiver operable to receive an allocation of a scheduled uplink transmis- sion resource on a downlink channel and at least one transmit power control TPC command transmitted from a base station on the downlink channel and operable to measure a power level of a received signal, computation logic coupled to the receiver and operable to determine a path loss of a radio channel between the base station and the mobile terminal, power level setting logic coupled to the computation logic and operable to set a transmit power level based on the determined path loss and the at least one TPC command; and a transmitter coupled to the power level setting logic and operable to transmit a signal at the set transmit power level on the scheduled uplink transmission resource. 14. A method of power control in a radio communication system comprising a base station, the method characterised by, at the base station, 1 - 4 - transmitting an allocation of a scheduled uplink transmission resource on a downlink channel and at least one transmit power control TPC command to a mobile terminal on the downlink channel; and receiving an uplink signal from the mobile terminal wherein the uplink signal had been transmitted on the allocated uplink transmission resource at a transmit power level based on a path loss between the base station and the mobile terminal as determined by the mobile terminal and the at least one transmitted TPC command. 19. A base station for implementing power control in a radio communication sys- tem, the base station characterised by a transmitter operably coupled to logic for transmitting an allocation of a scheduled uplink transmission resource on a downlink channel and at least one transmit power control TPC command to a mobile terminal on the down- link channel; and a receiver operable for receiving an uplink signal from the mobile terminal wherein the uplink signal had been transmitted on the allocated uplink trans- mission resource at a transmit power level based on a path loss between the base station and the mobile terminal determined by the mobile terminal and the at least one transmitted TPC command. Die Klägerinnen zu 1, 2, 6 und 7 haben das Streitpatent im Umfang der Ansprüche 14 und 19 angegriffen, die Klägerinnen zu 3 bis 5 im Umfang der Ansprüche 1 bis 7, 9 bis 16, 19 bis 21 und 23. Sie haben geltend gemacht, der angegriffene Gegenstand gehe über den Inhalt der ursprünglich eingereichten Unterlagen hinaus und sei nicht patentfähig. Die Klägerin zu 1 und die Klägerin- nen zu 3, 4 und 5 haben ferner geltend gemacht, die Erfindung sei nicht so of- fenbart, dass ein Fachmann sie ausführen könne. Die Beklagte hat das Streitpa- tent in der erteilten Fassung und hilfsweise in dreizehn geänderten Fassungen verteidigt. Das Patentgericht hat das Streitpatent für nichtig erklärt, soweit sein Ge- genstand über die mit dem vierten Hilfsantrag (Hilfsantrag 2a) verteidigte Fas- sung hinausgeht, und die weitergehende Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerinnen zu 1, 2, 4 und 5, die ihr erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiterverfolgen. Die Beklagte tritt 2 3 4 - 5 - dem Rechtsmittel entgegen und verteidigt das Streitpatent ergänzend mit vier- zehn Hilfsanträgen, von denen sie acht erstmals in der Berufungsinstanz stellt. Die Klägerinnen zu 3, 6 und 7 haben die Klage im Laufe des Berufungsverfahrens zurückgenommen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Berufung hat Erfolg. I. Das Streitpatent betrifft die Leistungssteuerung in einem Mobilfunk- system, insbesondere in einem Codemultiplex-System (Code Division Multiple Access, CDMA). 1. Nach den Ausführungen in der Streitpatentschrift ist die Fehlerrate bei Funksignalen, die mit höherer Leistung (Signalstärke) übertragen werden, ge- ringer als bei solchen, die mit verminderter Leistung übertragen werden. Bei ho- her Leistung könnten jedoch Interferenzen mit anderen Signalen auftreten, die denselben Frequenzbereich teilten. In drahtlosen Kommunikationssystemen werde deshalb eine Ziel-Fehlerrate (target error rate) festgelegt (Abs. 2, Abs. 41). Diese sei vorzugsweise so gewählt, dass es weder zu unerwünschten Auswir- kungen auf den bereitgestellten Dienst komme (z.B. abgehackte Sprache wäh- rend eines Telefonats, niedrige Datenübertragungsrate und Störungen in ange- zeigten Videosignalen) noch zu einer Übertragung auf einem übermäßigen Leis- tungspegel, womit Funkressourcen nicht optimal genutzt würden und das Risiko von Interferenzen erhöht werde (Abs. 3). Die Fehlerrate stehe in Beziehung zu dem Verhältnis zwischen der Leis- tung des empfangenen Signals und der Summe aus Rauschen und Interferenz (received signal to noise-plus-interference ratio, SNIR). Eine höhere SNIR führe im Allgemeinen zu einer niedrigeren Fehlerrate. Die genaue Beziehung zwischen 5 6 7 8 - 6 - SNIR und Fehlerrate hänge jedoch von verschiedenen Faktoren ab, einschließ- lich des Funkkanaltyps und der Geschwindigkeit, mit welcher sich ein Mobiltele- fon bewege (Abs. 5). Eine Ziel-Fehlerrate werde oft aufgrund eines zweistufigen Prozesses er- reicht. Hierbei sei eine äußere Schleife dazu vorgesehen, eine Ziel-SNIR (SNIR target value) festzulegen (Abs. 6). Eine innere Schleife stelle sicher, dass die festgelegte Ziel-SNIR in der Funkverbindung erreicht werde (Abs. 7). Die innere Schleife könne geschlossen oder offen sein (Abs. 7). Bei der offenen Schleife bestimme das Endgerät die Sendeleistung unter Berücksichtigung eines geschätzten Pfadverlustes in der Aufwärtsverbindung (uplink) zwischen Endgerät und Basisstation. Grundlage für die Schätzung sei der Pfadverlust in der Abwärtsverbindung (downlink, Abs. 8 f.; Abs. 31). Um die- sen zu bestimmen, vergleiche das Endgerät den Leistungspegel eines vom Netz- werk übermittelten Referenzsignals (beacon signal) mit der vom Netzwerk be- kanntgegebenen Sendeleistung (Abs. 39). Bei der geschlossenen Schleife messe das Netzwerk die SNIR eines Up- link-Signals und vergleiche dieses mit der Ziel-SNIR. Bei Bedarf sende es Leis- tungssteuerungsbefehle (transmit power control demands, TPC demands), mit denen das Endgerät angewiesen werde, die Sendeleistung um eine vorbe- stimmte Schrittweite zu erhöhen oder zu verringern (Abs. 9). Die Einstellung der Sendeleistung unter Berücksichtigung des Pfadverlus- tes pro Rahmen habe den Vorteil, dass dadurch ein schneller Kanalschwund (fast channel fading) kompensiert werden könne (Abs. 9, Abs. 48), der etwa durch Mehrwegeffekte (multipathing) und dadurch bedingte Überlagerung von Funk- wellen entstehen könne (Abs. 28). Dagegen könnten die durch Interferenzen an- derer Sender verursachten Störungen nur relativ langsam ausgeglichen werden (Abs. 9, Abs. 49). Ein weiterer Nachteil des Verfahrens mit offener Schleife sei, 9 10 11 12 13 - 7 - dass für alle Endgeräte in einem bestimmten Uplink-Zeitschlitz dieselbe Interfe- renz angenommen werde. Dadurch entstehende Ungenauigkeiten müsse die äu- ßere Schleife ausgleichen. Dieser Ausgleich erfolge jedoch zu langsam (Abs. 49). Bei der geschlossenen Schleife sei zur angemessenen Kompensation von schnellem Kanal-Fading (fast channel fading) hingegen eine hohe Aktualisie- rungsrate erforderlich, was zu Verzögerungen führe. Außerdem sei eine Aktuali- sierung nicht möglich, wenn die Übertragung der TPC-Befehle vorübergehend unterbrochen sei (Abs. 9, 50). Vor diesem Hintergrund betrifft das Streitpatent das technische Problem, eine verbesserte Leistungsregelung zur Verfügung zu stellen, die einen möglichst guten Ausgleich zwischen den gegensätzlichen Zielen einer geringen Fehlerrate und wenig Interferenzen schafft (Abs. 10). 2. Zur Lösung schlägt das Streitpatent in der Fassung des angefoch- tenen Urteils ein Verfahren, ein mobiles Endgerät und eine Basisstation vor, de- ren Merkmale sich wie folgt gliedern lassen (Abweichungen von der erteilten Fas- sung sind hervorgehoben): a) Patentanspruch 1: 1 Verfahren zur Leistungssteuerung in einem Funkkommu- nikationssystem, welches eine Basisstation und ein mobi- les Endgerät umfasst, wobei das Verfahren in dem mobi- len Endgerät ein Verfahren auf wiederkehrender Basis ist und folgende Schritte umfasst: 1.1 Ermitteln eines Pfadverlustes eines Funkkanals zwischen Basisstation und mobilem Endgerät; 1.2 Empfangen einer Zuweisung einer eingeplanten aufwärts gerichteten Ressource in einem abwärts gerichteten phy- sikalischen Kanal und 14 15 16 17 - 8 - 1.3 zumindest eines von Sendeleistungssteuerungs-TPC-Be- fehlens, welche von der Basisstation in dem abwärts ge- richteten physikalischen Kanal an das mobile Endgerät übertragen worden sind; 1.4 Festlegen eines Sendeleistungspegels für das mobile Endgerät, auf Grundlage des ermittelten Pfadverlusts und akkumulierten zumindest einen übertragenen TPC-Befeh- len, 1.5 Übertragen des Signals in der eingeplanten aufwärts ge- richteten Ressource und auf dem festgelegten Sendeleis- tungspegel. b) Patentanspruch 12: 12 Mobiles Endgerät zur Leistungssteuerung in einem Funk- kommunikationssystem, gekennzeichnet durch: 12.1 einen Empfänger, 12.1.1 der eingerichtet ist zum Empfang einer Zuweisung einer eingeplanten aufwärts gerichteten Übertragungsres- source in einem physikalischen abwärts gerichteten Kanal und 12.1.2 von zumindest einem Sendeleistungssteuerungs-TPC- Befehlen, die von einer Basisstation in dem physikali- schen abwärts gerichteten Kanal übertragen werden; 12.1.3 zur Messung des Leistungspegels eines empfangenen Signals, 12.2 eine Rechenlogik, die mit dem Empfänger verbunden und 12.2.1 eingerichtet ist, um einen Pfadverlust eines Funkkanals zwischen der Basisstation und dem mobilen Endgerät zu bestimmen, 12.3 eine Leistungspegel-Einstelllogik, die mit der Rechenlogik verbunden und 12.3.1 eingerichtet ist zur Festlegung eines Sendeleistungspe- gels, auf Grundlage des ermittelten Pfadverlusts und der zumindest einen akkumulierten TPC-Befehle, 18 - 9 - 12.4 ein Sender, der mit der Leistungspegel-Einstelllogik ver- bunden und 12.4.1 eingerichtet ist zur Übertragung eines Sendeleistungssig- nals bei dem festgelegten Sendeleistungspegel in der ein- geplanten aufwärts gerichteten Sende- bzw. Übertra- gungsressource, 12.5 wobei das mobile Endgerät dazu eingerichtet ist, die Leis- tungssteuerung auf einer wiederkehrenden Basis vorzu- nehmen. c) Patentanspruch 14: 14 Verfahren zur Leistungssteuerung in einem Funkkommu- nikationssystem, welches eine Basisstation umfasst, wo- bei das Verfahren in der Basisstation ein Verfahren auf wiederkehrender Basis und wie folgt gekennzeichnet ist: 14.1 Übertragen einer Zuweisung einer eingeplanten aufwärts gerichteten Ressource in einem abwärts gerichteten phy- sikalischen Kanal und 14.2 von zumindest eines Sendeleistungssteuerungs-TPC-Be- fehlens in dem abwärts gerichteten physikalischen Signal, 14.3 Empfangen eines aufwärts gerichteten Signals von dem mobilen Endgerät, 14.3.1 wobei das aufwärts gerichtete Signal in der eingeplanten aufwärts gerichteten Übertragungsressource übertragen worden ist, 14.3.2 bei einem Sendeleistungspegel, der auf einem von dem mobilen Endgerät ermittelten Pfadverlust zwischen der Basisstation und dem mobilen Endgerät und akkumulier- ten zumindest einen übertragenen TPC-Befehlen beruht. 19 - 10 - d) Patentanspruch 19: 19 Basisstation zur Leistungssteuerung in einem Funkkom- munikationssystem, gekennzeichnet durch: 19.1 einen Sender, der betriebsmäßig verbunden ist mit einer Logik zum Übertragen einer Zuweisung einer eingeplan- ten aufwärts gerichteten Übertragungsressource in einem physikalischen abwärts gerichteten Kanal und 19.2 von mindestens einem Sendeleistungs-TPC-Befehlens zu einem mobilen Endgerät in einem physikalischen abwärts gerichteten Kanal; 19.3 einen Empfänger, vorgesehen zum Empfang eines auf- wärts gerichteten Signals von dem mobilen Endgerät, 19.3.1 wobei das aufwärts gerichtete Signal in der zugewiesenen aufwärts gerichteten Übertragungsressource übertragen worden ist, 19.3.2 auf einem Sendeleistungspegel, der auf einem durch das mobile Endgerät ermittelten Pfadverlust zwischen der Ba- sisstation und dem mobilen Endgerät und mindestens ei- nen akkumulierten übertragenen TPC-Befehlen basiert, 19.4 wobei die Basisstation dazu eingerichtet ist, die Leistungs- steuerung auf einer wiederkehrenden Basis vorzuneh- men. 3. Nach allen diesen Ansprüchen wird die Regelung über eine offene Schleife mit der Regelung über eine geschlossene Schleife kombiniert. Die Nut- zung eines physikalischen Kanals zur Zuweisung einer eingeplanten aufwärts gerichteten Ressource und zur Übertragung der TPC-Befehle ermöglicht es dem Endgerät, bereits bei der ersten Signalübertragung auf der zugewiesenen Res- source TPC-Befehle zu berücksichtigen. Die Einbeziehung einer offenen Schleife ermöglicht es, die Sendeleistung auch dann anzupassen, wenn zeitweise keine TPC-Befehle empfangen werden (Abs. 53). 20 21 - 11 - 4. Einige Merkmale bedürfen näherer Betrachtung. a) Der in der offenen Schleife herangezogene Pfadverlust kennzeich- net die Differenz zwischen dem Sendeleistungspegel und dem Eingangsleis- tungspegel eines Signals (vgl. Abs. 31). Ein Pfadverlust kann aus Sicht des Fachmanns, den das Patentgericht von den Parteien unbeanstandet als Diplom-Ingenieur der Fachrichtung Elektro- oder Nachrichtentechnik mit Universitätsabschluss und mehrjähriger Berufserfahrung sowie einschlägigen Kenntnissen auf dem Gebiet der Konzeption von Mobilfunk- systemen, insbesondere CDMA-Systemen charakterisiert hat, sowohl auf fast- fading-Effekten beruhen als auch auf long-term-fading-Effekten wie sie z.B. durch Signalabschattungen durch Gebäude, Fahrzeuge und Hügel auftreten. Da die Bestimmung des Pfadverlusts gemäß den Merkmalen 1.1, 12.2.1, 14.3.2 und 19.3.2 durch das Endgerät erfolgt, muss es sich um den Verlust auf einem Downlink-Kanal handeln. b) Entgegen der Auffassung des Patentgerichts schützt das Streitpa- tent nicht nur Verfahren und Vorrichtungen, bei denen Uplink- und Downlink-Pfad mittels eines Zeitduplexverfahrens (time division duplex, TDD) getrennt werden. Erfasst ist vielmehr auch eine Trennung mittels eines Frequenzduplexverfahrens (frequence division duplex, FDD). aa) Die Beschreibung des Streitpatents befasst sich allerdings im We- sentlichen mit TDD-Systemen. So wird im Zusammenhang mit dem Stand der Technik ausgeführt, in TDD-Systemen könne die Messung des Verlusts auf dem Downlink-Pfad zur Ein- schätzung des Verlusts auf dem Uplink-Pfad verwendet werden, weil beide Pfade die gleiche Frequenz nutzten (Abs. 30). Im Zusammenhang mit der Erfindung wird ausgeführt, das kombinierte Schema könne nicht nur mit einem neuen phy- 22 23 24 25 26 27 28 - 12 - sikalischen Kanal angewendet werden, sondern auch mit bestehenden Kanalty- pen für UTRA (UMTS Terrestrial Radio Access) TDD und andere TDD-Systeme (Abs. 85). bb) Diese Festlegungen haben in den Patentansprüchen aber keinen Niederschlag gefunden. Die oben wiedergegebenen Patentansprüche enthalten keine ausdrückli- che Festlegung hinsichtlich der Art und Weise, in der Uplink- und Downlink-Pfad eingerichtet werden. Ihnen kann insoweit auch keine implizite Vorgabe entnom- men werden. (1) Entgegen der Auffassung des Patentgerichts führt der Umstand, dass der Pfadverlust in einem bestimmten Frequenzbereich zumindest im Falle eines fast fading nicht ohne weiteres zuverlässigen Aufschluss über den Pfad- verlust in einem anderen Frequenzbereich gibt, nicht zu der Schlussfolgerung, dass nur solche Systeme in Betracht kommen, bei denen Uplink und Downlink dieselben Frequenzen benutzen, die Aufteilung also durch ein Zeitmultiplexver- fahren erfolgt. Nach der Beschreibung des Streitpatents wird der Verlust im Downlink- Pfad herangezogen, um den zu erwartenden Verlust im Uplink-Pfad abzuschät- zen. Diese Schätzung ist auch in TDD-Systemen mit Unsicherheiten behaftet. Die Patentansprüche stellen keine Vorgaben zum Genauigkeitsgrad der Schät- zung auf. Vor diesem Hintergrund ist das Fehlen von Festlegungen zur Aufteilung zwischen Uplink- und Downlinkpfad dahin zu verstehen, dass auch eine Messung des Pfadverlusts in FDD-Systemen ausreicht, auch wenn dieser möglicherweise ein geringeres Maß an Zuverlässigkeit zukommt als in TDD-Systemen. (2) Auch den Ausführungen zu möglichen Alternativen zu der nunmehr zwingend vorgesehenen Übertragung von ressourcenbezogenen Informationen und TPC-Befehlen auf einem dafür vorgesehenen physikalischen Kanal kann keine weitergehende Festlegung entnommen werden. 29 30 31 32 33 - 13 - Diese Ausführungen beziehen sich auf die in der Beschreibung des Streit- patents auch ansonsten im Vordergrund stehenden TDD-Systeme. Da die Pa- tentansprüche keine Festlegung auf TDD enthalten, kann ihnen keine einschrän- kende Bedeutung beigemessen werden. Angesichts dessen ergibt sich auch aus den Feststellungen des Patentge- richts, wonach die in den Merkmalen 1.2, 12.1.1, 14.2 und 19.1 vorgesehene Übertragung von Informationen zu einer eingeplanten Uplink-Ressource im Stand der Technik nur für TDD-Systeme vorgesehen war, keine abweichende Beurteilung. Das Streitpatent beruht zwar auf einer Kombination von im Stand der Technik bekannten Vorgehensweisen. Es enthält in Bezug auf die Aufteilung zwischen Uplink- und Downlink-Pfad aber gerade keine Festlegungen. (3) Ebenfalls nicht zu einer abweichenden Beurteilung führt der von den Klägerinnen geltend gemachte Gesichtspunkt, bei einem W-CDMA-System wie UMTS FDD sei es nicht erforderlich, Übertragungsressourcen zu organisie- ren, da scrambling codes in ausreichender Zahl vorhanden seien. Auch insoweit haben Festlegungen aus dem Stand der Technik in den Pa- tentansprüchen gerade keinen Niederschlag gefunden. Inwieweit die damit be- anspruchte Lösung technisch vorteilhaft ist, steht auf einem anderen Blatt. Wie das Patentgericht in anderem Zusammenhang ausführt, bringt die Formulierung "allocation of a scheduled transmission ressource" für den Fach- mann zum Ausdruck, dass die Basisstation verschiedene Informationen an die Mobilstation sendet, um ihr mitzuteilen, in welchem Zeitschlitz, auf welcher Fre- quenz und mit welcher Kodierung sie an die Basisstation senden soll bzw. darf. Vor diesem Hintergrund macht eine entsprechende Information jedenfalls hin- sichtlich der Frequenz auch bei FDD-Systemen Sinn. c) Die in den Merkmalen 1, 12.5, 14 und 19.4 definierte Anforderung, dass das Verfahren zur Leistungssteuerung auf wiederkehrender Basis (on a 34 35 36 37 38 39 - 14 - recurring basis) erfolgt, bezieht sich auf alle im Anspruch vorgesehenen Verfah- rensschritte zur Leistungssteuerung, also auf die Ermittlung des Pfadverlusts, den Empfang der TPC-Befehle und deren Akkumulation, die Festlegung des Sendeleistungspegels anhand beider Informationen und die Übermittlung der Zu- weisung von eingeplanten Uplink-Ressourcen. Für die Ermittlung des Pfadverlusts und die Festlegung des Sendeleis- tungspegels ist dies in der Beschreibung beispielhaft dahin geschildert, dass die innere Schleife versucht, die Leistung an alle augenblicklichen Pfadverlustände- rungen anzupassen, indem jedes übermittelte Referenzsignal ausgewertet wird (Abs. 56). Dass mehrfach TPC-Befehle übermittelt werden, ergibt sich im geschil- derten Ausführungsbeispiel schon daraus, dass diese jeweils nur die Erhöhung oder Verringerung der Sendeleistung um einen definierten Wert betreffen und im Endgerät akkumuliert werden (Abs. 60). Zutreffend hat das Patentgericht angenommen, dass die Wiederholfre- quenz der einzelnen Verfahrensschritte nicht übereinstimmen muss. Wie bereits oben erwähnt wurde, wird es in der Beschreibung als Vorteil der Erfindung be- zeichnet, dass der Pfadverlust auch dann zur Bestimmung der Sendeleistung herangezogen wird, wenn vorübergehend keine TPC-Befehle übertragen wer- den. Dies kann nur dadurch erreicht werden, dass die beiden Verfahrensschritte mit unterschiedlicher Häufigkeit durchgeführt werden. Entsprechendes gilt für die Übermittlung von Informationen zu zugeteilten Uplink-Ressourcen. Diese ist nach den Feststellungen des Patentgerichts nicht in derselben Häufigkeit erforderlich wie die Anpassung des Sendeleistungspe- gels. Folglich kann sie in größeren Intervallen erfolgen. Hinsichtlich des Intervalls, in dem die einzelnen Schritte durchzuführen sind, macht das Streitpatent keine Vorgaben. Dies gilt insbesondere auch für die Aktualisierung des Sendeleistungspegels. Hierzu wird in der Beschreibung aus- geführt, die Sendeleistung könne für jede Rahmenperiode aktualisiert werden; 40 41 42 43 - 15 - alternativ könne dies jedes Mal geschehen, wenn ein neuer TPC-Befehl empfan- gen werde, oder jedes Mal, wenn ein TPC-Befehl oder ein neuer Leistungspegel empfangen werde (Abs. 60). Wesentlich ist insoweit lediglich, dass das Intervall in der Weise festgelegt ist, dass die Verfahrensschritte regelmäßig, also unab- hängig von äußeren Einflüssen, ausgeführt werden. d) Die in den Merkmalen 1.4 und 12.3.1 vorgesehene Einstellung des Leistungspegels auf der Grundlage des Pfadverlusts und der TPC-Befehle erfor- dert, dass zumindest in bestimmten Situationen beide Parameter in die Berech- nung des Leistungspegels einfließen. aa) Hierzu genügt nicht, dass ein ursprünglicher, auf der Grundlage des Pfadverlusts festgelegter Pegel im weiteren Verlauf nur noch aufgrund von TPC- Befehlen modifiziert wird. Vielmehr muss die Festlegung zumindest in bestimm- ten Situationen wiederkehrend anhand der empfangenen TPC-Befehle und einer aktualisierten Information über den Pfadverlust erfolgen. bb) Merkmal 19.3.2 setzt demgegenüber lediglich voraus, dass die Ba- sisstation zum Empfang eines solchen Signals geeignet ist. Zweck- und Funktionsangaben in einem Sachanspruch beschränken des- sen Gegenstand regelmäßig nicht auf den angegebenen Zweck oder die ange- gebene Funktion. Aus ihnen ergibt sich in der Regel nur, dass der geschützte Gegenstand objektiv geeignet sein muss, den angegebenen Zweck oder die an- gegebene Funktion zu erfüllen (vgl. nur BGH, Urteil vom 24. April 2018 - X ZR 50/16, GRUR 2018, 1128 Rn. 12 - Gurtstraffer). Nach diesen Grundsätzen muss die nach Patentanspruch 19 geschützte Basisstation objektiv geeignet sein, Signale zu empfangen, deren Leistungspegel nach der in Merkmal 19.3.2 festgelegten Methode festgelegt worden ist. Ob die Basisstation in einem Umfeld eingesetzt wird, in dem die Festlegung nach dieser Methode erfolgt, ist demgegenüber unerheblich. 44 45 46 47 48 - 16 - cc) Ob Entsprechendes für Merkmal 14.3.2 gilt, kann dahinstehen. Diese Frage ist, wie sich aus den nachfolgend aufgezeigten Gründen ergibt, nicht entscheidungserheblich. e) Die in den Merkmalen 1.4 und 12.3.1 vorgesehene Akkumulation der übermittelten Leistungssteuerungsbefehle erfordert, dass in die Festlegung der Sendeleistung nicht nur der jeweils letzte Steuerbefehl eingeht, sondern auch die Summe aller innerhalb eines bestimmten Zeitraums zuvor empfangenen Steuerbefehle. aa) Dies steht in Einklang mit den bereits erwähnten Ausführungen in der Beschreibung, wonach ein Leistungssteuerungsbefehl typischerweise zur Er- höhung oder Verringerung der Sendeleistung um eine feste, vorbestimmte Schrittweite führt. Soll die Leistung um ein Mehrfaches dieser Schrittweite verän- dert werden, müssen nacheinander mehrere Steuerbefehle versandt werden und die Mobilstation muss diese in ihrer Gesamtheit berücksichtigen. (1) Bei dem in der Streitpatentschrift geschilderten Ausführungsbei- spiel erfolgt dies dadurch, dass die Sendeleistung für jeden Rahmen k unter an- derem bestimmt wird durch Addition der anhand des Pfadverlusts bestimmten Sendeleistung (Popen(k)) mit dem Produkt aus der Schrittweite (step) und der Summe (∑ 𝑇𝑃𝐶𝑖 𝑘 𝑖=𝑘−𝐾 ) der TPC-Befehle, die die Mobilstation seit dem Empfang des bei Beginn des Leistungssteuerungsprozesses übermittelten ersten Rah- mens K erhalten hat (Abs. 56, 60, 67). (2) Bei dem Ausführungsbeispiel erfolgt die Aufsummierung der TPC- Befehle durch eine hierfür vorgesehene Einheit in der Mobilstation, die alle seit Beginn des ersten Rahmens erhaltenen Befehle akkumuliert (Abs. 60). Der Pa- tentanspruch gibt diese Methode aber nicht zwingend vor. 49 50 51 52 53 54 - 17 - Zur Verwirklichung der in Rede stehenden Merkmale genügt deshalb jede Vorgehensweise, die gewährleistet, dass nicht nur der jeweils aktuelle Leistungs- steuerungsbefehl berücksichtigt wird, sondern ein oder mehrere vorangegan- gene Befehle. Jedenfalls dann, wenn sich die anderen für die Festlegung maß- geblichen Parameter nicht geändert haben, kann dies auch dadurch geschehen, dass der zuletzt festgesetzte Wert entsprechend dem aktuellen TPC-Befehl ver- ändert wird. (3) Ob und unter welchen Voraussetzungen die Akkumulation der Steuerbefehle beendet, also der Zähler gewissermaßen zurück auf Null gestellt wird, überlässt das Streitpatent dem Fachmann. In der Beschreibung wird hierzu ausgeführt, die im Akkumulator gespei- cherte Historie der TPC-Befehle könne unter Umständen veraltet sein. In einigen Fällen könne sie dennoch als nützlich zu erachten sein und weiterverwendet wer- den, eventuell unter Hinzufügung eines Sicherheitszuschlags. Alternativ könne das Endgerät entscheiden, die TPC-Historie zu löschen und auf einen Standard- oder Anfangswert zurückzusetzen (Abs. 75). bb) Zur Verwirklichung des Merkmals 19.3.2 genügt auch insoweit, dass die Basisstation geeignet ist, ein Signal mit einer Sendeleistung, die anhand von akkumulierten Steuerungsbefehlen festgelegt worden ist, zu empfangen. cc) Ob Entsprechendes hinsichtlich Merkmal 14.3.2 gilt, kann wiede- rum dahinstehen. II. Das Patentgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die erteilte Fassung und die mit den erstinstanzlichen Hilfsanträgen 1, 1a und 2 verteidigten Fassungen des Streitpatents seien im angegriffenen Umfang nichtig, weil in den ursprünglich eingereichten Unterlagen nicht offenbart sei, 55 56 57 58 59 60 61 - 18 - dass die Übermittlung von Informationen zu zugeteilten Uplink-Ressourcen über jede beliebige Art von Downlink-Kanal erfolgen könne. In der mit Hilfsantrag 2a verteidigten Fassung sei das Streitpatent hinge- gen rechtsbeständig. In der Patentanmeldung WO 00/57574 (D1) sei nicht offenbart, auf wel- chem Kanal die Zuweisung von Uplink-Ressourcen an das Endgerät übermittelt werde. Der Gegenstand des Patentanspruchs 14 sei auch nicht durch die Zu- sammenschau der Entgegenhaltung D1 und des UMTS-Standards (Entgegen- haltungen D5 bis D5i) nahegelegt. Es erscheine bereits zweifelhaft, ob der Fach- mann die aus D1 bekannte kombinierte Leistungsregelung für eine Weiterent- wicklung des UMTS-Standards in Betracht ziehe, denn jener liefere eine in sich geschlossene Lösung, bei der der Fachmann keine offensichtlichen Nachteile er- kenne. Jedenfalls ergäben sich aus den beiden Entgegenhaltungen neun ver- schiedene physikalische Downlink-Kanäle. Es sei nicht ersichtlich, warum sich für den Fachmann in naheliegender Weise ergebe, hieraus den dedicated physi- cal channel (DPCH) oder den physical downlink shared channel (PDSCH) für die gemeinsame Übertragung von TPC-Befehlen und Allokationsinformationen aus- zuwählen. Der Gegenstand des Patentanspruchs 14 ergebe sich auch nicht in nahe- liegender Weise aus einer Zusammenschau von D1 und der europäischen Of- fenlegungsschrift 1 315 309 (D8), der internationalen Patentanmeldung WO 03/055254 (D11) oder der US-Anmeldung 2002/0183064 (D12). Entspre- chendes gelte hinsichtlich des zum Prioritätstag geltenden UMTS-Standards (D5 bis D5i), des WiMax-Standards (D16) und des GSM/EDGE-Standards (D4 bis D4f). III. Diese Beurteilung hält der Überprüfung im Berufungsverfahren in entscheidenden Punkten nicht stand. 62 63 64 65 - 19 - Es bedarf keiner Entscheidung, ob das Patentgericht zu Recht hinsichtlich der aufrechterhaltenen Fassung des Patents die Nichtigkeitsgründe der unzuläs- sigen Erweiterung und der mangelnden Ausführbarkeit verneint hat. Denn jeden- falls ist die Patentfähigkeit zu verneinen. 1. Durch die Spezifikation des Standards EGPRS (Enhanced General Packet Radio Service, D4 bis D4f) ist zwar nicht der Gegenstand des Patentan- spruchs 1 offenbart, wohl aber der Gegenstand des Patentanspruchs 19. a) Der von der Berufung als Ausgangspunkt angeführte Vorschlag "Fast Uplink Power Control for EGPRS" (TSG (00) 0240, D4f) war vor dem Prio- ritätstag des Streitpatents der Öffentlichkeit zugänglich. aa) D4f enthält einen Vorschlag zu einer Sitzung der Arbeitsgruppe 3GPP TSG GERAN vom 28. August bis 1. September 2000. Er wurde ausweis- lich des Protokolls (D4fv S. 87) auf der Sitzung vorgestellt und zur Kenntnis ge- nommen. Das Dokument ist ferner mit der Nummer GP-000240 auf dem Web- server der 3GPP veröffentlicht. Als Dateispeicherdatum ist dort der 25. August 2000, 15:04 Uhr angegeben. bb) Angesichts dieser Übereinstimmungen spricht alles dafür, dass der Vorschlag wenige Tage vor der Sitzung fertiggestellt und im Internet veröffentlicht worden ist. cc) Unabhängig davon ist der Bericht jedenfalls dadurch öffentlich zu- gänglich gemacht worden, dass er den Teilnehmern der Sitzung zur Verfügung gestellt worden ist. Für eine offenkundige Vorbenutzung reicht die nicht nur entfernte Möglich- keit aus, dass beliebige Dritte und damit auch Fachkundige zuverlässige, ausrei- chende Kenntnis von der Erfindung erhalten. Dafür reicht es nicht aus, dass ein Erfindungsbesitzer bereit gewesen ist, den Gegenstand der Erfindung der Öffent- lichkeit zugänglich zu machen. Vielmehr ist es erforderlich, dass eine solche 66 67 68 69 70 71 72 - 20 - Kundgabe auch tatsächlich erfolgt ist, d.h. dass mindestens ein Kommunikations- akt stattgefunden hat, der nach der Lebenserfahrung die nicht nur entfernte Mög- lichkeit der Weitergabe an beliebige Dritte eröffnet hat (BGH, Urteil vom 9. De- zember 2014 - X ZR 6/13, GRUR 2015, 463 Rn. 39 - Presszange). Eine solche Möglichkeit bestand im Streitfall auch dann, wenn D4f nur den Teilnehmern der Konferenz zugänglich gemacht worden ist. Ausweislich der Teilnehmerliste (D4fv S. 97-103) waren an der Sitzung über 100 Personen von zahlreichen mit Mobilfunktechnik befassten Unterneh- men aus aller Welt anwesend. Ausdrückliche oder stillschweigende Geheimhal- tungsvereinbarungen sind nicht ersichtlich. Angesichts dessen bestand nach der Lebenserfahrung die nicht nur entfernte Möglichkeit, dass der Inhalt aller auf der Konferenz, in ihrem Vorfeld oder in unmittelbarem Anschluss daran an die Teil- nehmer verteilten Unterlagen an einen beliebig großen Personenkreis weiterge- geben wird. Die hiergegen von der Beklagten angeführten Einwände sind durch- weg theoretischer Natur und vermögen keine hinreichenden Zweifel daran zu be- gründen, dass diese Möglichkeit auch in Bezug auf D4f bestand. b) D4f enthält einen Vorschlag für eine schnelle Uplink-Leistungs- steuerung für den Standard EGPRS. aa) Entgegen der Auffassung des Patentgerichts bezieht sich D4f nicht auf leitungsvermittelte Datenübertragung. Zwar geht es um Sprachkommunikation. Diese soll aber, wie auch die Be- rufungserwiderung nicht in Zweifel zieht, auf der Grundlage von EGPRS erfolgen (D4f S. 1 unter 1: voice on EGPRS), also durch paketvermittelte Übertragung. bb) In D4f wird ausgeführt, im dynamischen EGPRS/GPRS-Zuwei- sungsmodus werde jeder Uplink-Funkblock durch ein besonderes Informations- element (uplink state flag, USF) gesteuert, das 20 Millisekunden vor dem Start des Blocks im Downlink-Funkblock übertragen werde. Ausgehend davon wird 73 74 75 76 77 78 - 21 - vorgeschlagen, in das uplink state flag Informationen zur Leistungssteuerung ein- zubetten (D4f S. 1 unter 2). Hierzu soll ein 2-Bit-Wert übertragen werden, der nach dem Beispielschema (D4f S. 1 unter 3) eine Beibehaltung der bisherigen Leistung, eine Erhöhung oder Verringerung um einen Schritt oder eine Erhöhung um zwei Schritte signalisieren kann, und zur Übertragung in einen 9-Bit-Wert um- codiert wird (D4f S. 1 unter 3). Als Vorteil der vorgeschlagenen Lösung wird angeführt, sie sei rückwärts- kompatibel. Mobilstationen, die Leistungssteuerungsnachrichten nicht verarbei- ten könnten, läsen das uplink state flag im Kopf eines Blocks als normal. Deshalb solle ein an solche Geräte adressiertes Flag keine Leistungssteuerung umfas- sen. Flags, die an ein anderes Gerät adressiert seien, würden ignoriert (D4f S. 1 unter 2.1). Die vorgeschlagene Vorgehensweise verringere die Interferenzen in- nerhalb einer Zelle, insbesondere zu Beginn eines Paketübertragungsvorgangs, wenn der aktuelle Leistungssteuerungsalgorithmus in einer offenen Schleife ar- beiten würde (D4f S. 2 unter 4). cc) Entgegen der Auffassung der Berufungserwiderung wird damit keine vollständige Abkehr von den im GPRS-Standard vorgesehenen Methoden zur Leistungssteuerung vorgeschlagen. Aus den Ausführungen zur Rückwärtskompatibilität ergibt sich vielmehr, dass bestehende Mechanismen zur Leistungssteuerung beibehalten und ledig- lich um eine zusätzliche Methode ergänzt werden sollen, die nur bei der Kommu- nikation mit hierfür geeigneten Mobilstationen eingesetzt wird. Dementsprechend wird der Gegenstand des vorgeschlagenen Verfahrens ganz allgemein dahin umschrieben, dass es die Verwendung der uplink state flag (USF) zum Übertragen von Meldungen bezüglich der Leistungssteuerung auf ein Mobilgerät vor dem Beginn eines Uplink-Funkblocks betreffe (D4f S. 1 Introduc- tion). 79 80 81 82 - 22 - Der Fachmann erkennt, dass der Vorschlag insbesondere die Frage offen lässt, wie der Ausgangs-Leistungswert, der nach dem im Beispielsschema vor- gegebenen Werten erhöht oder verringert wird, zu bestimmen ist und es insbe- sondere insoweit bei den Vorgaben des EGPRS-Standards bleiben soll. dd) Deshalb gehören zum Offenbarungsbehalt von D4f aus Sicht des Fachmanns auch ohne ausdrückliche Bezugnahme auf einzelne Dokumente die Festlegungen des GPRS-Standards zur Leistungssteuerung, und zwar auch in Bezug auf EGPRS-Systeme. In dem insoweit einschlägigen Standarddokument GSM 04.60 V8.5.0 (D4aa = NK13a) wird dargelegt, dass sich die Spezifikation sowohl auf GPRS als auch EGPRS bezieht, sofern nichts anderes festgelegt ist (D4aa S. 12). Eine andere Festlegung in diesem Sinne ergibt sich im vorliegenden Zu- sammenhang nicht aus dem Dokument ETSI TS 145 008 V6.8.0 (3GPP TS 45.008 V6.8.0, D4b = B7). Dort wird zwar wie in D4f ein Fast Power-Control- Verfahren beschrieben (D4b S. 14 unter 4.7.2). Das Patentgericht hat jedoch zu Recht angenommen, dass dies nur die Datenübertragung auf dem logischen Ver- kehrskanal E-TCH (enhanced circuit full rate traffic channel) betrifft (D4b S. 12 unter 4.2). Dieser Kanal ist nach dem einschlägigen Standard 3GPP TS 45.002 V6.6.0 (D4c = NK4c) für leitungsvermittelte Datenübertragung vorgesehen (D4c S. 8 unter 3.2.1). D4aa betrifft demgegenüber paketvermittelte Datenübertragung und wird deshalb durch D4b nicht verdrängt. ee) Aus dem danach relevanten Dokument D4aa ist zu entnehmen, dass das uplink state flag auf dem physikalischen Paketdatenkanal PDCH über- tragen wird (D4aa S. 18 unter 5.2.3). Hinsichtlich der Leistungsregelung ist in D4aa festgelegt, dass die Mobil- station, wenn sie auf die zugewiesenen Paketdatenkanäle umschaltet, die Leis- tungssteuerungsparameter in Betracht zieht, die sie in der Nachricht über die Zu- weisung eines Paketkanals (packet uplink assignment message) erhalten hat, 83 84 85 86 87 88 - 23 - Signalstärkemessungen ausführt und Verfahren zur Steuerung der Ausgabeleis- tung anwendet, wie sie für den Pakettransfermodus in GSM 05.08 definiert sind (D4aa S. 37). Der damit in Bezug genommene (D4aa S. 14, Referenznummer [15]) Standard GSM 05.08 (Digital cellular telecommunications system Phase 2+, Radio subsystem link control, D4bb) legt fest, dass der Sendeleistungspegel unter anderem durch Addition eines von der Basisstation an die Mobilstation übertragenen Leistungssteuerungsparameters ΓCH mit einem anhand des Pfad- verlusts berechneten Leistungswert C festgelegt wird (D4bb S. 55 unter 10.2.1). Der Parameter ΓCH gibt hierbei nicht eine Anzahl von vordefinierten Schritten an, um die die Leistung zu erhöhen oder zu verringern ist, sondern einen absoluten Wert, der zu den anderen Parametern zu addieren ist. c) Damit sind, wie auch die Berufungserwiderung nicht in Zweifel zieht, die Merkmale 1.1 und 1.3, 12, 12.1, 12.1.3, 12.2, 12.2.1, 12.3 und 12.4 sowie 19, 19.3 und 19.4 offenbart. d) Entgegen der Auffassung der Berufungserwiderung sind ferner die Merkmale 1.2 und 1.4, 12.1.1, 12.1.2 und 12.4.1, 14.1, 14.2 und 14.3.1 sowie 19.1, 19.2 und 19.3.1 und 19.3.2 offenbart. Mit dem uplink state flag wird der Mobilstation eine eingeplante Uplink- Ressource zugewiesen. Dieses flag enthält bei der in D4f vorgeschlagenen Mo- difikation zugleich einen Befehl zur Steuerung der Sendeleistung. Der für die Übermittlung dieser Informationen verwendete Kanal PDCH ist, wie bereits dar- gelegt wurde, ein physikalischer Kanal. Entgegen dem Vorbringen der Beklagten führt die in D4f vorgeschlagene Einfügung eines Leistungssteuerungssignals nicht dazu, dass das uplink state flag seine Eignung zur Zuweisung einer Ressource verliert. Zwar führt der Um- stand, dass 9 Bits der zum flag gehörenden Daten für andere Zwecke eingesetzt werden, zwangsläufig dazu, dass nicht mehr die vollständige Datenmenge für 89 90 91 92 93 - 24 - den ursprünglich vorgesehenen Einsatzzweck zur Verfügung steht. In D4f wird aber ausgeführt, die Leistungsfähigkeit des uplink state flag werde dadurch nur geringfügig beeinträchtigt ("minimal impact", Df4 S. 2 unter 4). e) Ebenfalls offenbart ist eine Akkumulation der TPC-Befehle jeden- falls für eine geschlossene Schleife. aa) Zutreffend hat das Patentgericht angenommen, dass dieses Merk- mal in D4aa und D4bb nicht offenbart ist. Wie bereits ausgeführt wurde, gibt der dort vorgesehene Leistungssteue- rungsparameter ΓCH keine Schrittweite vor, sondern einen absoluten Wert. bb) In D4f ist eine Akkumulation zwar ebenfalls nicht ausdrücklich of- fenbart. Aus dem Umstand, dass dort keine absoluten Werte vorgegeben wer- den, sondern eine Veränderung um einen oder zwei Schritte, ergab sich für den Fachmann aber eindeutig und unmittelbar, dass jedenfalls in einer geschlosse- nen Schleife mehrere aufeinanderfolgende Werte dieser Art zu akkumulieren sind. Nach den Feststellungen des Patentgerichts waren differentiell wirkende Befehle im Zusammenhang mit einer geschlossenen Regelschleife unter der Be- zeichnung TPC als fester Fachbegriff bekannt. Bei einer mehrfachen Übertra- gung der TPC-Befehle liest der Fachmann ihre Akkumulierung mit. Diese Fest- stellung wird von den im angefochtenen Urteil zitierten Entgegenhaltungen ge- stützt. Konkrete Anhaltspunkte, die dennoch Zweifel an ihrer Vollständigkeit oder Richtigkeit begründen könnten, sind weder geltend gemacht noch sonst ersicht- lich. Auch die Streitpatentschrift geht von diesem im Stand der Technik vorhan- denen Verständnis aus, wenn dort als Nachteil der bekannten "geschlossenen Schleife" geschildert wird, dass wegen der Verwendung eines Ein-dB-Schrittwer- tes eine große Anzahl von Iterationen notwendig ist, um eine Leistungsänderung zu kompensieren, die wesentlich größer als der dB-Schritt-Wert ist (Abs. 9). 94 95 96 97 98 - 25 - Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, D4f sehe verschiedene Stufen der Leistungssteuerung vor. Es trifft zwar zu, dass D4f die Festlegung unter- schiedlicher Schrittweiten vorsieht, insbesondere kann das uplink state flag eine Erhöhung der MS-Leistung um 2 Leistungssteuerungsschritte vorsehen. Dem kann jedoch nicht entnommen werden, dass eine mehrfache Übertragung der Leistungssteuerungsbefehle in D4f nicht vorgesehen ist. Die D4f hebt als Vorteil gegenüber der "aktuellen Leistungssteuerung", welche typische Steuerzyklen von 480 ms habe, eine schnelle Steuerung hervor (D4f S. 2 unter 4.). Die schnel- lere Steuerung wird damit offensichtlich durch eine höhere Aktualisierungsrate erreicht. Da nicht offenbart ist, dass durch die Erhöhung von 2 Leistungssteue- rungsschritten einer maximalen zu kompensierenden Leistungsänderung Rech- nung getragen werden kann, ist daraus zu entnehmen, dass in die Festlegung der Sendeleistung nicht nur der jeweils letzte Steuerbefehl eingeht, sondern auch die Summe aller innerhalb eines bestimmten Zeitraums zuvor empfangenen Steuerbefehle. Dass der LTE-Standard (ETSI TS 136 2013 V8.8.0 [2009-10]) im Zusam- menhang mit TPC-Befehlen eine Deaktivierung der Akkumulation vorsieht, stellt entgegen der Auffassung der Beklagten das Verständnis des Fachmanns nicht in Frage. Denn es handelt sich dabei nicht um Stand der Technik. Vor diesem Hintergrund bedurfte es in D4f keines ausdrücklichen Hinwei- ses darauf, dass mehrere der dort offenbarten differentiellen Befehle zu akkumu- lieren sind. f) Nicht offenbart ist die Kombination der Merkmale 1 und 1.4 sowie 12.5 und 12.3.1. Dasselbe gilt für die Merkmale 14 und 14.3.2, wenn man zu- gunsten der Beklagten unterstellt, dass diese Merkmale nicht nur verlangen, dass die Basisstation in der Lage sein muss, ein Signal zu empfangen, dessen Leis- tungspegel von der Mobilstation auf der Grundlage von Pfadverlust und TPC- 99 100 101 102 - 26 - Befehlen festgelegt worden ist, sondern das geschützte Verfahren so ausgestal- tet sein muss, dass die Mobilstation den Leistungspegel zumindest in bestimmten Situationen wiederkehrend in der genannten Weise festgelegt hat. Sowohl die in D4f vorgeschlagene Übersendung von Leistungssteuerbe- fehlen auf dem Kanal PDCH als auch die in D4aa und D4bb offenbarte Festle- gung der Sendeleistung anhand von Leistungssteuerungsbefehlen und Pfadver- lust werden zwar wiederkehrend durchgeführt. Aus der Zusammenschau der Do- kumente ergibt sich aber nicht eindeutig und unmittelbar, in welcher Weise die in D4f zur schnellen Steuerung vorgesehenen Befehle in die allgemeine Vorge- hensweise gemäß D4aa und D4bb eingebettet wird. Die für beide Vorgehenswei- sen definierten Regeln lassen es zwar zu, diese in der vom Streitpatent geschütz- ten Weise zu kombinieren. Für den Fachmann ergibt sich diese Möglichkeit aber jedenfalls nicht aus diesen Entgegenhaltungen selbst, sondern allenfalls unter Rückgriff auf ergänzendes Fachwissen. g) Etwas anderes ergibt sich hinsichtlich des Gegenstands des Pa- tentanspruches 19. Wie bereits oben dargelegt wurde, erfordert das Merkmal 19.3.2 lediglich, dass die Basisstation geeignet ist, ein Signal zu empfangen, dessen Sendeleis- tung in der dort definierten Weise festgelegt worden ist. Diese Eignung besteht unabhängig davon, ob die Festlegung tatsächlich auf diese Weise erfolgt ist. 2. Es kann dahinstehen, ob durch Release 6 des UMTS-Standards (D5 und zugehörige Dokumente) oder sonstigen Stand der Technik der Gegen- stand der Patentansprüche 1, 12 und 14 offenbart wurde. Denn soweit sich der verteidigte Gegenstand als neu erweist, beruht er jedenfalls nicht auf erfinderi- scher Tätigkeit. 103 104 105 106 - 27 - a) Der verteidigte Gegenstand war dem Fachmann durch eine Kombi- nation von D4aa und D4bb (GSM 04.06) mit D4f nahegelegt. aa) Wie bereits oben im Zusammenhang mit D4f ausgeführt wurde, offenbaren die aufeinander Bezug nehmenden Entgegenhaltungen D4aa und D4bb die Merkmale 1, 1.1, 1.2 und 1.5, 12, 12.1, 12.1.1, 12.1.3, 12.2, 12.2.1, 12.3, 12.4, 12.4.1 und 12.5, 14.1, 14.2 und 14.3, 14.3.1. Die in D4bb offenbarte Leistungssteuerung anhand des Pfadverlusts und eine Parameters ΓCH kombiniert eine offene mit einer geschlossenen Schleife, und zwar auf wiederkehrender Basis. Das in D4aa offenbarte uplink state flag enthält Informationen zu Ressourcenzuweisungen und wird auf dem physikali- schen Kanal PDCH übertragen. bb) Um zu den Merkmalen 1.3 und 1.4, 12.1.2 und 12.3.1, 14, 14.2 und 14.3.2 zu gelangen, musste der Fachmann die in D4aa und D4bb offenbarte Lö- sung dahin modifizieren, dass er den einen absoluten Wert repräsentierenden Parameter ΓCH durch den in D4f offenbarten inkrementellen Wert ersetzt und die- sen Befehl, wie ebenfalls in D4f vorgesehen, zusammen mit dem uplink state flag und damit auf demselben Kanal wie die Informationen zur Ressourcenzuweisung überträgt. Entgegen der Auffassung des Patentgerichts war diese Kombination dem Fachmann ausgehend von D4aa und D4bb durch D4f nahegelegt. Wie bereits oben dargelegt wurde, enthält D4f einen Vorschlag zur Ver- besserung der im EGPRS-Standard definierten Vorgehensweise, und zwar, ab- weichend von den Ausführungen des Patentgerichts, für paketvermittelte Daten- übertragung. Der Fachmann hatte deshalb aus den ebenfalls bereits oben ange- gebenen Gründen Veranlassung, nach Wegen zu suchen, wie sich die in D4f vorgeschlagene Vorgehensweise mit den Festlegungen aus D4aa und D4bb kombinieren lässt. 107 108 109 110 111 112 - 28 - Hierbei bot es sich an, den in D4bb offenbarten absoluten Wert ΓCH durch einen inkrementellen Wert zu ersetzen. Dies begründete zwar, wie das Patent- gericht im Ansatz zutreffend ausgeführt hat, die Gefahr, dass die Mobilstation mehr Zeit benötigt, um den Leistungssteuerungsbefehl zu verarbeiten, weil sie auch zuvor übermittelte Befehle berücksichtigen muss. Dem steht aber der Vor- teil gegenüber, dass die Übermittlung eines inkrementellen Werts weniger Res- sourcen erfordert und deshalb das Netz weniger belastet. Angesichts des Um- stands, dass D4f gerade eine möglichst schnelle Steuerung anstrebt und diese durch eine Erhöhung der Aktualisierungsrate erreicht, war es konsequent, diesen Vorteil zu nutzen und dem Erfordernis eines höheren Rechenaufwands in der Mobilstation durch entsprechend leistungsfähigere Geräte Rechnung zu tragen. Dies bot sich umso mehr an, als die in D4f offenbarte Lösung ausdrücklich als rückwärtskompatibel bezeichnet wird, und zwar dergestalt, dass ältere Geräte den neu vorgesehenen Leistungssteuerungsbefehl nicht erhalten. cc) Nahegelegt war auch eine Akkumulation der TPC-Befehle gemäß den Merkmalen 1.4 und 12.3.1 und gegebenenfalls 14.3.2 in der sich daraus er- gebenden kombinierten Schleife. Wie bereits oben ausgeführt wurde, war dem Fachmann am Prioritätstag bekannt, dass differentielle Befehle grundsätzlich akkumuliert werden. Ange- sichts dessen hatte der Fachmann Anlass, diese Vorgehensweise auch bei der durch D4f nahegelegten Kombination aus offener und geschlossener Schleife zu befolgen. Dass die Akkumulation mehrerer differentieller Befehle im Stand der Tech- nik vorwiegend bei Steuerungen zum Einsatz gekommen sein mag, die lediglich eine geschlossene Schleife aufweisen, führt nicht zu einer abweichenden Beur- teilung. Grund für eine Akkumulierung war auch in diesem Zusammenhang nicht die Regelung in geschlossener Schleife, sondern der Umstand, dass ein differen- tieller Befehl nur eine Veränderung über eine gewisse Schrittweite hinweg er- möglicht und sich häufig das Bedürfnis ergeben kann, die Mobilstation zu einer 113 114 115 116 - 29 - weitergehenden Veränderung zu bewegen, was nur durch mehrere aufeinander- folgende Befehle erreicht werden kann. 3. Hinsichtlich der in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsanträge ergibt sich keine abweichende Beurteilung. a) Hilfsantrag 2b unterscheidet sich von Hilfsantrag 2a dadurch, dass Patentanspruch 19 und die darauf zurückbezogenen Unteransprüche entfallen. Der damit beanspruchte Gegenstand ist aus den im Zusammenhang mit Hilfsan- trag 2a dargelegten Gründen durch den Stand der Technik nahegelegt. b) Auch Hilfsantrag 2c hat keinen Erfolg. aa) Er unterscheidet sich vom Hilfsantrag 2a dadurch, dass in den Merkmalen 1, 12, 14 und 19 die Wörter "power control" ersetzt sind durch fol- gende Formulierung: "continuously combined path loss based open loop and transmit power control TPC command based closed loop power control". bb) Diese Formulierung führt im Vergleich zu Hilfsantrag 2a zu keiner wesentlichen Einschränkung und deshalb zu keiner abweichenden Beurteilung der Patentfähigkeit. c) Die nach Hilfsantrag 2d vorgesehene Streichung der Wörter "on a recurring basis" führt ebenfalls nicht zu einer für die Frage der Patentfähigkeit relevanten Änderung. d) Der mit Hilfsantrag 3a verteidigte Gegenstand ist ebenfalls nicht patentfähig. aa) Nach Hilfsantrag 3a soll die mit Hilfsantrag 2a verteidigte Fassung dahin ergänzt werden, dass ein Sendeleistungssteuerungs-TPC-Befehl das mo- bile Endgerät anweist, die Sendeleistung um eine vorbestimmte Schrittweite in dB zu erhöhen oder zu reduzieren. 117 118 119 120 121 122 123 124 - 30 - bb) Diese Ausgestaltung eines TPC-Befehls war dem Fachmann aus denselben Gründen nahegelegt wie die bereits nach Hilfsantrag 2a vorgesehene Akkumulierung der übermittelten TPC-Befehle. e) Die Hilfsanträge 3b bis 3d sind aus den im Zusammenhang mit den Hilfsanträgen 2b bis 2d angeführten Gründen gleich zu beurteilen wie Hilfsantrag 3a. f) Die Verteidigung mit Hilfsantrag 4a hat ebenfalls keinen Erfolg. aa) Nach Hilfsantrag 4a sollen die Patentansprüche sinngemäß dahin ergänzt werden, dass ein von der Basisstation ausgesendetes Signal einen Parameter enthält, der angibt, ob das mobile Endgerät eine offene Schleifenre- gelung, eine geschlossene Schleifenregelung oder ein kombiniertes Schema ver- wenden soll. bb) Wie das Patentgericht in dem nach § 83 Abs. 1 PatG erteilten Hin- weis zutreffend ausgeführt hat, ist ein solches Signal bereits in D1 (WO 00/57574) offenbart. Bei dem in D1 offenbarten Verfahren ist ein Gewichtungsfaktor α vorgese- hen, der ein Maß für die Qualität der Schätzung des Pfadverlusts angibt (D1 S. 12 Z. 16-19). Dieser Faktor kann auch dazu genutzt werden, die Mobilstation zum Übergang zu einer geschlossenen Schleife zu veranlassen, indem er auf den Wert null gesetzt wird (D1 S. 14 Z. 8-9). Ein vergleichbarer Faktor kann auch für die geschlossene Schleife verwendet werden, so dass in entsprechender Weise die Mobilstation zum Übergang zu einer offenen Schleife veranlasst werden kann (D1 S. 14 Z. 5-8). g) Für die Hilfsanträge 4b bis 4d gilt Entsprechendes wie für die Hilfs- anträge 2b bis 2d. h) Der mit Hilfsantrag 5 verteidigte Gegenstand ist ebenfalls nicht patentfähig. 125 126 127 128 129 130 131 132 - 31 - aa) Nach Hilfsantrag 5 soll die mit Hilfsantrag 2b verteidigte Fassung dahin ergänzt werden, dass die kombinierte Regelung mit offener und geschlos- sener Schleife beendet wird, wenn das mobile Endgerät einen seine Geschwin- digkeit (velocity) anzeigenden Schwellwert überschreitet. bb) Diese Ausgestaltung ist durch die US-Patentanmeldung 2002/0151322 (D27) nahegelegt. (1) D27 betrifft eine Leistungssteuerung für ein CDMA-System, bei der die Basisstation anhand des Verhältnisses zwischen Signal und Interferenz (sig- nal-to-interference ratio, SIR) die Mobilstation bei Bedarf zu einer Erhöhung oder Verringerung der Sendeleistung veranlasst (D27 Abs. 6). Als Problem wird ange- geben, dass die Geschwindigkeit (speed) der Mobilstation nicht zu hoch sein dürfe (D27 Abs. 7). Als Lösung wird vorgeschlagen, die Leistungssteuerung in bestimmten Situationen zu deaktivieren (D27 Abs. 11). (2) Für den Fachmann ergab sich daraus die Anregung, das durch D4aa, D4bb und D4f nahegelegte System weiter zu verbessern, indem er die Steuerung mittels geschlossener Schleife bei zu hoher Geschwindigkeit deakti- viert. Der Fachmann hatte Anlass, nach weiteren Verbesserungsmöglichkeiten zu suchen, weil auch das in D4aa und D4bb offenbarte System keine Gewähr für einen unter allen praktisch relevanten Bedingungen zufriedenstellenden Betrieb bot. Hierbei bot sich ein Rückgriff auf D27 an, weil diese Entgegenhaltung sich speziell mit Verbesserungsmöglichkeiten befasst. Dass D27 keine Kombination aus offener und geschlossener Schleife of- fenbart, führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Auch wenn der Fach- mann ausgehend von D4aa und D4bb sich für eine kombinierte Steuerung mit offener und geschlossener Schleife entschied, hatte er Anlass, sich mit spezifi- schen Vor- und Nachteilen der beiden Steuerungsprinzipien zu befassen. Aus D27 ergab sich diesbezüglich die Erkenntnis, dass eine geschlossene Schleife 133 134 135 136 137 138 - 32 - bei zu hoher Geschwindigkeit zu Problemen führen kann. Hieraus ergab sich die Anregung, von einer geschlossenen Schleife bei Überschreitung einer bestimm- ten Geschwindigkeitsgrenze abzusehen. Entgegen der Auffassung der Berufungserwiderung hatte der Fachmann ausgehend von D4aa und D4bb auch Anlass, die in D27 vorgeschlagene Deak- tivierung auf die geschlossene Schleife zu beschränken und nicht etwa die Leis- tungssteuerung insgesamt zu deaktivieren. Schon aus D4aa und D4bb war er- sichtlich, dass jede Art der Leistungssteuerung spezifische Vor- und Nachteile aufweist. Entsprechendes ergab sich in Bezug auf die geschlossene Schleife aus D27. Folglich lag es nahe, den dort offenbarten Lösungsvorschlag auf diesen Teil des Steuerungsmechanismus zu beschränken. i) Hilfsantrag 5a ist eine Kombination der Hilfsanträge 5 und 2c und nicht anders zu beurteilen. 4. Hinsichtlich der mit der Klage angegriffenen weiteren Patentansprü- che, die sich jeweils auf einen der oben behandelten Ansprüche zurückbeziehen, sind Umstände, die zu einer abweichenden Beurteilung führen könnten, weder aufgezeigt noch sonst ersichtlich. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 PatG in Verbin- dung mit § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 1 und 2 sowie § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. 1. Ohne Berücksichtigung der Klagerücknahme entfielen von den Kosten beider Instanzen zwei Drittel auf alle Klägerinnen gemeinsam und ein weiteres Drittel auf die Klägerinnen zu 3, 4 und 5. Entgegen der Auffassung des Patentgerichts haften die Klägerinnen je- doch nicht gesamtschuldnerisch. Die Voraussetzungen des § 100 Abs. 4 ZPO sind nicht erfüllt. Die Klägerinnen sind in der Hauptsache nicht als Gesamtschuld- nerinnen verurteilt worden. 139 140 141 142 143 144 - 33 - Deshalb entfallen rechnerisch auf die Klägerinnen zu 3, 4 und 5 jeweils 21 %, auf die Klägerinnen zu 1, 2, 6 und 7 jeweils 9,25 %. 2. Eine Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten der Kläge- rinnen zu 3, 6 und 7 und über die außergerichtlichen Kosten der Beklagten, so- weit diese von diesen Klägerinnen zu tragen wären, ist nicht veranlasst. Nach Rücknahme der Klage ist gemäß § 269 Abs. 4 ZPO nur auf Antrag über die Kosten zu entscheiden. Einen solchen Antrag hat die Beklagte nicht ge- stellt. 3. Hinsichtlich der Gerichtskosten war hingegen gemäß § 308 Abs. 2 ZPO auch ohne Antrag der Beklagten insgesamt im Urteil zu treffen, weil die Klagerücknahme nicht den gesamten Streitgegenstand betrifft (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Januar 1999 - III ZB 39/89, NJW-RR 1999, 1741). Den Klägerinnen zu 3, 6 und 7 ist der auf sie entfallende Anteil der Ge- richtskosten gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO aufzuerlegen. Das gilt für die Kos- ten des erstinstanzlichen Verfahrens lediglich, soweit diese den Streitgegenstand des Berufungsverfahrens betreffen. Über den darüberhinausgehenden Streitge- genstand war zum Zeitpunkt der Rücknahmeerklärungen im Sinne des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO rechtskräftig erkannt. Zu diesem Zeitpunkt bestand für die Beklagte nicht mehr die Möglichkeit der Anschlussberufung gemäß § 115 PatG. 145 146 147 148 149 - 34 - Eine abweichende Kostenregelung, die nach dem letzten Halbsatz des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO auch im vorliegenden Zusammenhang relevant wäre, ist nicht ersichtlich. Die Ankündigung der Beklagten, gegen die Klägerin zu 3 kei- nen Kostenantrag zu stellen, bildet keinen anderen Grund im Sinne von § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Sie kann in der vorliegenden Konstellation allenfalls dazu führen, dass die Beklagte daran gehindert ist, gegen die Klägerin zu 3 einen Antrag auf Kostenfestsetzung zu stellen. Bacher Deichfuß Kober-Dehm Marx Rombach Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 22.02.2018 - 6 Ni 19/16 (EP) - 150