ECLI:DE:BGH:2020:041120BXIIZB344.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 344/20 vom 4. November 2020 in der Betreuungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG §§ 68 Abs. 3 Satz 1 und 2, 276 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 278 Abs. 1 a) Ist im erstinstanzlichen Verfahren eine persönliche Anhörung des Betroffenen vollständig unterblieben, ist das Beschwerdegericht gemäß §§ 68 Abs. 3 Satz 1, 278 Abs. 1 grundsätzlich verpflichtet, diese Verfahrenshandlung selbst vor- zunehmen, wobei unerheblich ist, aus welchen Gründen das Amtsgericht von einer persönlichen Anhörung des Betroffenen abgesehen hat. b) Die Möglichkeit des Betreuungsgerichts, nach § 34 Abs. 2 FamFG von einer persönlichen Anhörung des Betroffenen abzusehen, wenn dieser offensicht- lich nicht in der Lage ist, seinen Willen kundzutun, entbindet das Gericht nicht von der in § 278 Abs. 1 Satz 2 FamFG enthaltenen Verpflichtung, sich einen persönlichen Eindruck vom Betroffenen zu verschaffen. c) Die nach § 276 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 FamFG erforderliche Bestellung eines Verfahrenspflegers dient der Sicherstellung des rechtlichen Gehörs für den Betroffenen. Die Verpflichtung des Gerichts nach § 278 Abs. 1 Satz 2 FamFG, sich einen persönlichen Eindruck vom Betroffenen zu verschaffen, kann durch die Verfahrenspflegerbestellung nicht ersetzt werden. BGH, Beschluss vom 4. November 2020 - XII ZB 344/20 - LG München II AG Starnberg - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. November 2020 durch den Vorsitzenden Richter Dose, die Richter Prof. Dr. Klinkhammer, Dr. Günter und Dr. Botur und die Richterin Dr. Krüger beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der Beschluss der 6. Zivilkammer des Landgerichts München II vom 23. Juni 2020 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die außergerichtlichen Kosten des Rechtsbeschwerdever- fahrens, an das Landgericht zurückverwiesen. Das Verfahren der Rechtsbeschwerde ist gerichtskostenfrei. Beschwerdewert: 5.000 € Gründe: I. Die Betroffene ist an einer Encephalitis erkrankt. Mit Beschluss vom 27. Mai 2019 bestellte das Amtsgericht M. im Wege der einstweiligen Anordnung den Sohn der Betroffenen (Beteiligter zu 3) und den Ehemann der Betroffenen (Beteiligter zu 4) zu vorläufigen, jeweils alleinvertre- tungsberechtigten Betreuern mit dem Aufgabenkreis Vermögenssorge, Gesund- heitssorge, Aufenthaltsbestimmung, Abschluss, Änderung und Kontrolle der Ein- haltung eines Heim-Pflegevertrags, Entgegennahme, Öffnen und Anhalten der 1 2 - 3 - Post im Rahmen des übertragenen Aufgabenkreises, Organisation der ambulan- ten Versorgung sowie Vertretung gegenüber Behörden, Versicherungen, Ren- ten- und Sozialleistungsträgern. Bei der am 28. Mai 2019 nachgeholten Anhö- rung der Betroffenen war eine Kommunikation mit ihr nicht möglich. Mit Beschluss vom 22. November 2019 verlängerte das Amtsgericht S., an das das Verfahren abgegeben worden war, die vorläufige Betreuung bis zum 21. Mai 2020. Bei der am 28. November 2019 im Wege der Rechtshilfe durchge- führten Anhörung war eine eingeschränkte Kommunikation mit der Betroffenen möglich. Im Februar 2020 erlitt sie einen Herzstillstand; seitdem befindet sie sich in einem Zustand der reaktionslosen Wachheit (Wachkoma). Mit weiterem Be- schluss vom 20. Mai 2020 verlängerte das Amtsgericht die vorläufige Betreuung nochmals bis zum 26. Mai 2020, wobei der Aufgabenkreis der Betreuer zusätz- lich um Wohnungsangelegenheiten und die Entgegennahme, Öffnen und Anhal- ten der Post und die Entscheidung über Fernmeldeverkehr ergänzt wurde. Au- ßerdem wurde die Beteiligte zu 1 zur Verfahrenspflegerin für die Betroffene be- stellt. Mit Beschluss vom 25. Mai 2020 hat das Amtsgericht S. im Hauptsache- verfahren ohne Anhörung der Betroffenen die Beteiligte zu 2 zur Berufsbetreuerin bestellt und dieser den Aufgabenkreis Vertretung gegenüber Behörden, Versi- cherungen, Renten- und Sozialleistungsträgern, Vermögenssorge, Abschluss, Änderung und Kontrolle der Einhaltung eines Heim-Pflegevertrags, Aufenthalts- bestimmung, Gesundheitssorge, Entgegennahme, Öffnen und Anhalten der Post im Rahmen des übertragenen Aufgabenkreises sowie Wohnungsangelegenhei- ten bestellt. Zusätzlich hat es für die Gesundheitssorge den Ehemann der Be- troffenen und für die Gesundheitssorge und die Aufenthaltsbestimmung den Sohn der Betroffenen zu in ihren Aufgabenbereichen jeweils allein vertretungs- berechtigten Betreuern bestellt. 3 4 - 4 - Die gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde der Betroffenen hat das Landgericht zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Betroffene mit der Rechtsbeschwerde. II. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefoch- tenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Die angefochtene Entscheidung ist verfahrensfehlerhaft ergangen und hält des- halb einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Die Rechtsbeschwerde rügt zu Recht, dass das Landgericht unter Ver- stoß gegen § 278 Abs. 1 FamFG über die Beschwerde der Betroffenen entschie- den hat. Das Landgericht durfte im vorliegenden Fall weder nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG noch nach dem auch im Beschwerdeverfahren anwendbaren § 34 Abs. 2 FamFG (vgl. Senatsbeschluss vom 2. Juli 2014 - XII ZB 120/14 - FamRZ 2014, 1543 Rn. 14) von der in § 278 Abs. 1 Satz 2 FamFG enthaltenen Verpflich- tung absehen, sich einen persönlichen Eindruck von der Betroffenen zu verschaf- fen. a) Gemäß § 278 Abs. 1 FamFG hat das Gericht den Betroffenen vor der Bestellung eines Betreuers oder der Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts persönlich anzuhören und sich einen persönlichen Eindruck von ihm zu verschaf- fen. Die Pflicht zur persönlichen Anhörung des Betroffenen besteht nach § 68 Abs. 3 Satz 1 FamFG grundsätzlich auch im Beschwerdeverfahren. Zwar räumt § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG dem Beschwerdegericht auch in einem Betreuungs- verfahren die Möglichkeit ein, von einer erneuten Anhörung des Betroffenen ab- zusehen. Dies setzt jedoch nach ständiger Rechtsprechung des Senats voraus, 5 6 7 8 - 5 - dass die Anhörung bereits im ersten Rechtszug ohne Verletzung zwingender Ver- fahrensvorschriften vorgenommen worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 4. De- zember 2019 - XII ZB 392/19 - NJW 2020, 852 Rn. 5 mwN). Ist - wie hier - im erstinstanzlichen Verfahren eine persönliche Anhörung des Betroffenen vollstän- dig unterlieben, ist das Beschwerdegericht daher gemäß §§ 68 Abs. 3 Satz 1, 278 Abs. 1 FamFG grundsätzlich verpflichtet, diese Verfahrenshandlung selbst vorzunehmen, wobei unerheblich ist, aus welchen Gründen das Amtsgericht von einer persönlichen Anhörung des Betroffenen abgesehen hat. b) Das Landgericht durfte von einer persönlichen Anhörung der Betroffe- nen nicht mit der Begründung absehen, die Betroffene sei offensichtlich nicht in der Lage, ihren Willen kundzutun. aa) Zwar kann nach § 34 Abs. 2 FamFG die persönliche Anhörung eines Beteiligten unterbleiben, wenn hiervon erhebliche Nachteile für seine Gesundheit zu besorgen sind oder der Beteiligte offensichtlich nicht in der Lage ist, seinen Willen kundzutun. Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Anwendung die- ser Vorschrift auch im Anwendungsbereich von § 278 FamFG nicht ausgeschlos- sen (Senatsbeschluss vom 2. Juli 2014 - XII ZB 120/14 - FamRZ 2014, 1543 Rn. 11 ff.). Sie entbindet das Gericht aber nicht von der in § 278 Abs. 1 Satz 2 FamFG enthaltenen Verpflichtung, sich einen persönlichen Eindruck vom Be- troffenen zu verschaffen. Denn die für ein Absehen von der Anhörung erforderli- che Feststellung, dass Rückschlüsse auf den natürlichen Willen des Betroffenen offensichtlich weder aufgrund verbaler noch aufgrund nonverbaler Kommunika- tion möglich sind, kann das Gericht regelmäßig nur auf der Grundlage eines noch aktuellen persönlichen Eindrucks treffen, den es bei einer unmittelbaren Kontakt- aufnahme mit dem Betroffenen gewonnen hat (vgl. Senatsbeschluss vom 28. September 2016 - XII ZB 269/16 - FamRZ 2016, 2093 Rn. 13). Zudem dient die persönliche Anhörung nicht nur der Gewährung rechtlichen Gehörs. Durch 9 10 - 6 - sie soll auch sichergestellt werden, dass sich das Gericht vor der Entscheidung einen persönlichen Eindruck von dem Betroffenen verschafft, durch den es in die Lage versetzt wird, das eingeholte Sachverständigengutachten zu würdigen (Se- natsbeschluss vom 3. Juli 2019 - XII ZB 62/19 - FamRZ 2019, 1648 Rn. 13 mwN). Schließlich will § 278 Abs. 1 FamFG verhindern, dass es zu einer Betreu- erbestellung ohne persönlichen Kontakt zwischen Gericht und dem Betroffenen kommt (BeckOK FamFG/Günter [Stand: 1. Oktober 2020] § 278 Rn. 2). bb) Aufgrund der dargelegten rechtlichen Maßstäbe durfte das Landge- richt nicht nach § 34 Abs. 2 FamFG von einer persönlichen Anhörung der Be- troffenen absehen. Zwar befindet sich die Betroffene nach den getroffenen Fest- stellungen derzeit im Wachkoma und ist damit offensichtlich nicht in der Lage, ihren Willen kundzutun. Da jedoch im erstinstanzlichen Verfahren keine Anhö- rung der Betroffenen und damit keine unmittelbare Kontaktaufnahme des ent- scheidenden Gerichts mit der Betroffenen erfolgte, war das Landgericht gehalten, diese zwingende Verfahrenshandlung vorzunehmen und sich vor seiner Ent- scheidung nach § 278 Abs. 1 Satz 2 FamFG selbst einen persönlichen Eindruck von der Betroffenen zu verschaffen. Etwas Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Betroffene bereits im Rahmen der Verfahren zur vorläufigen Betreuerbestellung angehört worden ist. Die am 28. Mai 2019 erfolgte erste Anhörung der Betroffenen ist für den ak- tuellen Gesundheitszustand der Betroffenen ohne Aussagekraft, weil sich dieser nach der Anhörung zeitweise gebessert hatte. Denn bei der im Wege der Rechts- hilfe durchgeführten Anhörung der Betroffenen am 28. November 2019 war eine Kommunikation mit der Betroffenen wieder möglich. Eine erneute persönliche Anhörung der Betroffenen nach Eingang des Sachverständigengutachtens vom 3. April 2020 und vor Erlass der amtsgerichtlichen Hauptsacheentscheidung er- folgte dann nicht mehr. Unter diesen Umständen war das Landgericht gehalten, 11 12 - 7 - sich einen persönlichen Eindruck von der Betroffenen zu verschaffen, um die Feststellung des Sachverständigen, die Betroffene sei zu einer Kommunikation nicht mehr in der Lage, zu verifizieren. cc) Eine persönliche Anhörung der Betroffenen durch das Landgericht war auch nicht im Hinblick auf die allgemeinen Gefahren der Corona-Pandemie ent- behrlich. Wie der Senat zwischenzeitlich entschieden hat, kann auch in Zeiten der Corona-Pandemie nur ausnahmsweise von der gemäß § 278 Abs. 1 FamFG erforderlichen persönlichen Anhörung des Betroffenen abgesehen werden. Allein der Hinweis auf die aus der Pandemie folgenden allgemeinen Infektions- und - daraus resultierend - Erkrankungsrisiken ist bereits im Ansatz nicht geeignet, eine Ausnahme vom Erfordernis der persönlichen Anhörung zu rechtfertigen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 14. Oktober 2020 - XII ZB 235/20 - und vom 21. Oktober 2020 - XII ZB 183/20 - jeweils zur Veröffentlichung bestimmt). dd) Eine persönliche Anhörung der Betroffenen durch das Landgericht ist schließlich auch nicht durch die Bestellung der Beteiligten zu 1 zur Verfahrens- pflegerin entbehrlich geworden. Zwar hat das Gericht nach § 278 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 FamFG dem Betroffenen regelmäßig einen Verfahrenspfleger zu bestellen, wenn von der persönlichen Anhörung nach § 278 Abs. 4 i.V.m. § 34 Abs. 2 FamFG abgesehen werden soll. In diesem Fall dient die Verfahrenspflegschaft der Sicherstellung des rechtlichen Gehörs für den Betroffenen. Die Verpflichtung des Gerichts nach § 278 Abs. 1 Satz 2 FamFG, sich einen persönlichen Eindruck vom Betroffenen zu verschaffen, kann durch die Verfahrenspflegerbestellung hin- gegen nicht ersetzt werden (vgl. BayObLGR 2002, 168, 169; Jürgens/Kretz Be- treuungsrecht 6. Aufl. § 276 FamFG Rn. 5). 13 14 - 8 - 2. Die angefochtene Entscheidung kann daher keinen Bestand haben. Sie ist gemäß § 74 Abs. 5 FamFG aufzuheben und die Sache ist nach § 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung gibt dem Landgericht auch Gelegenheit, seine Ent- scheidung hinsichtlich der Bestellung einer Berufsbetreuerin unter Berücksichti- gung der Rechtsprechung des Senats zu überprüfen (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2017 - XII ZB 57/17 - FamRZ 2017, 1612 Rn. 15 ff.). Soweit das Landge- richt den Sohn der Betroffenen für ungeeignet hält, die Betreuung in vollem Um- fang zu übernehmen, weil dieser zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung aufgrund der Corona-Pandemie nicht aus den Vereinigten Arabischen Emiraten ausreisen konnte, dürfte dieser zeitlich begrenzte Umstand nicht ausreichen, um ein Abweichen von einem Betreuervorschlag der Betroffenen zu rechtfertigen. 15 16 - 9 - 3. Von einer weiteren Begründung der Entscheidung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeu- tung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Recht- sprechung beizutragen (§ 74 Abs. 7 FamFG). Dose Klinkhammer Günter Botur Krüger Vorinstanzen: AG Starnberg, Entscheidung vom 25.05.2020 - XVII 474/19 - LG München II, Entscheidung vom 23.06.2020 - 6 T 2206/20 - 17

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