5 StR 256/20

ECLI:DE:BGH:2020:111120B5STR256.20.0 Nachschlagewerk: ja BGHSt : ja Veröffentlichung : ja StGB §§ 211 ff. Bei einer operativen Entbindung (Kaiserschnitt, sectio caesarea) beginnt die Geburt und damit der Anwendungsbereich der §§ 211 ff. StGB regelmäßig mit der Eröffnung des Uterus zum Zweck der dauerhaften Trennung des Kindes vom Mutterleib; dies gilt auch bei einer Mehrlingsgeburt. BGH, Beschluss vom 11. November 2020 – 5 StR 256/20 LG Berlin – ECLI:DE:BGH:2020:111120B5STR256.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 256/20 vom 11. November 2020 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Totschlags - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und der Beschwerdeführer am 11. November 2020 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Berlin vom 19. November 2019 im Strafausspruch aufgeho- ben. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwie- sen. Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen Totschlags verurteilt, die Angeklagte R. zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten, den Angeklagten V. zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten; die Vollstreckung beider Strafen hat es zur Bewährung ausgesetzt. Die jeweils mit der näher ausgeführten Sachrüge geführten Revisio- nen der Angeklagten erzielen den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teiler- folg; im Übrigen sind sie unbegründet. 1 - 3 - I. 1. Das Landgericht hat Folgendes festgestellt: Die bislang unbestraften Angeklagten sind fachlich versierte Geburtsme- diziner. Die Angeklagte R. ist seit 2005 Leitende Oberärztin in einer Klinik für Geburtsmedizin in B. , der Angeklagte V. war dort bis 2012 Chefarzt. Im Rahmen eines Kaiserschnitts töteten sie am 12. Juni 2010 nach Öffnung der Gebärmutter und Geburt eines gesunden weib- lichen Zwillings den verbliebenen schwer geschädigten weiblichen Zwilling durch Injektion von 20 ml Kaliumchloridlösung in die Nabelvene. Hierzu kam es wie folgt: Die damals 26-jährige Zeugin S. wurde Ende 2009 spontan schwan- ger. Im Februar 2010 ergab sich, dass bei ihr eine intakte diamniot-monochoriale Zwillingsschwangerschaft vorlag, also eine Schwangerschaft, bei der jeder (ein- eiige) Fetus über eine eigene innere Eihülle verfügt, sich beide aber eine Pla- zenta teilen. Eine solche Schwangerschaft ist aufgrund der Verbindung der Blut- kreisläufe der Zwillinge über Gefäßverbindungen in der Plazenta risikobehaftet, weil es dadurch zu einem Ungleichgewicht des Blutaustauschs und der Frucht- wasserbildung kommen kann. So war es auch bei der Zeugin. Anfang Mai 2010 wurden deshalb die Blutgefäßverbindungen mittels Laser verschweißt und die Fruchtwassermenge normalisiert. Ende Mai/Anfang Juni 2010 wurde bei dem ei- nen Zwilling eine Hirnschädigung in Form einer Leukomalazie festgestellt, ein deutlich verschmälerter Hirnmantel mit Verlust der normalen Schichtung bei ver- mehrter Hirnflüssigkeitsansammlung in beiden seitlichen Hirnkammern und damit eine schwere Entwicklungsstörung. Der andere Fetus wies demgegenüber eine normale Entwicklung bei grenzwertig niedriger Biometrie aus. 2 3 4 - 4 - In dem Universitätsklinikum H. wurde der Befund bestä- tigt und die Zeugin S. über die Möglichkeit eines selektiven Schwanger- schaftsabbruchs (selektiver Fetozid) und dessen Risiken informiert. Ein solcher Eingriff wurde (und wird) nur in darauf spezialisierten medizinischen Zentren durchgeführt, in Deutschland namentlich im Universitätsklinikum H. und in Bo. , zudem in vier weiteren europäischen Städten. Der Eingriff erfolgt, indem die Nabelschnurgefäße des betroffenen Fetus mittels eines 3 mm großen Instruments (Koagulationszange) mittels elektrischer Span- nung verschlossen werden; alternativ kann ein Clip gesetzt werden. Eine Injek- tion mit Kaliumchlorid zur Herbeiführung eines Herzstillstandes ist nicht möglich, weil der andere Fetus dadurch in Gefahr gerät. Der Eingriff erhöht das Risiko einer Frühgeburt, ist aber auch bei bereits einsetzender Wehentätigkeit noch möglich und wirkt dann wehenfördernd. Der abgestorbene Fetus verbleibt bis zur Geburt im Mutterleib, wobei diese zeitnah zum Eingriff zu erfolgen hat, da ande- renfalls das Risiko für den anderen Zwilling stark ansteigt. Daher werden der se- lektive Fetozid und die anschließende Geburt grundsätzlich in demselben medi- zinischen Zentrum durchgeführt. Wegen des erhöhten Frühgeburtsrisikos sollte das Gestationsalter (Schwangerschaftsdauer, Tragzeit) zu diesem Zeitpunkt so weit wie möglich fortgeschritten sein. Am 11. Juni 2010 entschied sich die Zeugin S. zunächst für einen solchen selektiven Fetozid, nahm wenig später aber davon wieder Abstand, weil sie sich im Universitätsklinikum H. nicht gut betreut fühlte und glaubte, man wolle dort den Abbruch nicht vornehmen. Am 21. Juni 2010 wurde bei einer Untersuchung beim Frauenarzt eine Zervixinsuffizienz (Verkürzung des Gebärmutterhalses und Öffnung des Muttermundes) festgestellt, weshalb die Zeugin in das V. Klinikum N. überwiesen wurde. Die Angeklagte 5 6 - 5 - R. untersuchte sie und kam zu dem Ergebnis, dass akut keine Früh- geburt drohe. Dabei wurden auch die bislang vorliegenden Befunde und die Frage besprochen, wie der von der Zeugin gewünschte Fetozid durchzuführen sei. Die Zeugin entschloss sich, weil sie sich von der Angeklagten gut betreut fühlte, Geburt und Fetozid im Klinikum N. durchführen zu lassen. Die An- geklagte erklärte ihr, dass eine Injektion mit Kaliumchlorid zur Tötung des schwer geschädigten Zwillings die Gefahr berge, dass dieses auch in den Blutkreislauf des gesunden Zwillings gelange. Daher müsse der selektive Fetozid unmittelbar mit der Geburt des gesunden Kindes im Zusammenhang mit der Sectio (Kaiser- schnitt) durchgeführt werden. Beide Angeklagte besprachen den Fall und kamen überein, das geplante Geschehen so lange wie möglich hinauszuschieben, um dem gesunden Zwilling Zeit zur Entwicklung zu geben. Der Kaiserschnitt sollte ab der 34. Woche, besser später, vorgenommen werden. Für eine Woche wurde die Zeugin S. stationär aufgenommen, anschließend wieder entlassen. Unter dem 28. Juni 2010 verfassten der bis dahin behandelnde Arzt und ein weiterer Arzt ein Indikationsschreiben, wonach aufgrund der schweren Hirn- schädigung des einen Zwillings unter Berücksichtigung der Lebenssituation der Schwangeren die Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des seeli- schen und körperlichen Gesundheitszustandes der Schwangeren bestehe. Weil sie keine Möglichkeit gesehen hätten, die Gefahr auf andere zumutbare Weise abzuwenden, hätten sich die Eltern zum Abbruch der Schwangerschaft ent- schlossen. Die medizinische Indikation zum Schwangerschaftsabbruch nach § 218 Abs. 2 StGB sei aus mütterlicher Indikation gegeben. 7 - 6 - Am 11. Juli 2010 setzten Wehen ein. Am späten Abend begab sich die Zeugin S. ins Klinikum N. , wo sie stationär aufgenommen wurde. Ihr wurde – erfolglos – ein wehenhemmendes Medikament verabreicht. Der Gebär- mutterhals war verkürzt, die Muttermundsweite betrug 3 cm. Ob es sich bereits um Eröffnungswehen handelte, konnte die Kammer nicht feststellen; jedenfalls waren sie mit der Gabe wehenhemmender Medikamente nicht mehr zu unterdrü- cken. Die Angeklagte R. benachrichtigte den Angeklagten V. , der in den frühen Morgenstunden des 12. Juli 2010 in die Klinik kam. Gemeinsam entschlossen sie sich, den geplanten Kaiserschnitt vorzuneh- men, in dessen Verlauf zunächst der gesunde Zwilling entbunden und unmittel- bar im Anschluss daran der geschädigte – jedoch lebensfähige – Zwilling mittels Kaliumchloridinjektion getötet werden sollte. Dabei war beiden bewusst, dass sie sich durch diese von den medizinischen Fachkreisen nicht vorgesehene Opera- tionsmethode über geltendes Recht hinwegsetzten und einen Menschen töten würden. Dies nahmen sie in Kauf, um den Wunsch der Zeugin S. , nur ein gesundes Kind zur Welt zu bringen, in jedem Fall umzusetzen. Das Gestations- alter betrug zu diesem Zeitpunkt 32 Wochen. In Umsetzung dieses Plans öffnete die Angeklagte gegen 5 Uhr operativ Bauchdecke und Gebärmutter der Zeugin S. , wobei ihr der Angeklagte assistierte. Der gesunde weibliche Zwilling (1.670 g schwer) wurde entnommen, seine Nabelschnur durchtrennt, und er wurde an die Ärzte der Neonatologie über- geben. Anschließend suchten sie bei dem in der Gebärmutter in Beckenendlage liegenden anderen Zwilling (1.430 g schwer) die Nabelschnur, klemmten diese ab und töteten ihn durch Injektion von 20 ml Kaliumchloridlösung in die Nabel- vene. Den toten Zwilling hoben sie aus der Gebärmutter und nabelten ihn ab. Im Operationsbericht vermerkte die Angeklagte insoweit „Totgeburt“. Sie unterzeich- nete auch den Leichenschauschein. Der getötete Zwilling war lebensfähig, 8 9 - 7 - es wären bei ihm aber schwere Behinderungen (motorische Störungen, Lähmun- gen, Spastiken, deutliche kognitive Einschränkungen) zu erwarten gewesen. An- dere Verfahren zur Durchführung eines selektiven Fetozids wären mit höheren Risken für den gesunden Zwilling verbunden gewesen. 2. Das Landgericht hat das Tun der beiden zum äußeren Geschehen weit- gehend geständigen Angeklagten als gemeinschaftlich begangenen Totschlag gewertet. Der getötete Zwilling sei mit der Eröffnung der Gebärmutter ein Mensch im Sinne der §§ 211 ff. StGB und nicht mehr eine lediglich von § 218 StGB ge- schützte Leibesfrucht gewesen. Die Einlassung der Angeklagten, sie seien davon ausgegangen, es habe sich bei dem im Mutterleib zunächst verbliebenen Zwilling nach ihrer damaligen Auffassung noch um einen Fetus und noch nicht um einen Mensch gehandelt, hat die Schwurgerichtskammer als widerlegt angesehen, weil beide langjährig erfahrene und fachlich besonders versierte Geburtsmediziner seien. Im Rahmen ihrer Tätigkeit in der Frauenheilkunde und der Geburtsmedizin hätten sich beide mit den einschlägigen Rechtsvorschriften und der Rechtslage vertraut gemacht. Ein Verbotsirrtum scheide aus, da sich die Angeklagten in Kenntnis der bestehenden Rechtslage bewusst über diese hinweggesetzt haben. II. Der Schuldspruch hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand (1.), wäh- rend die Strafaussprüche nicht bestehen bleiben können (2.). 1. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen haben die Angeklagten den objektiven Tatbestand des Totschlags erfüllt. 10 11 12 - 8 - Der getötete Zwilling war im Zeitpunkt der tödlichen Einwirkung (vgl. zu dessen Relevanz BGH, Urteil vom 22. April 1983 – 3 StR 25/83, BGHSt 31, 348, 352; Beschluss vom 2. November 2007 – 2 StR 336/07, NStZ 2008, 393, 394 mwN) bereits ein Mensch im Sinne der §§ 211 ff. StGB und nicht mehr eine le- diglich von § 218 StGB geschützte Leibesfrucht. a) Die Abgrenzung zwischen §§ 211 ff. StGB und § 218 StGB wird von der höchstrichterlichen Rechtsprechung seit jeher vom Beginn der Geburt abhän- gig gemacht (RGSt 1, 446, 448; 9, 131, 132; 26, 178, 179; BGH, Urteile vom 20. November 1956 – 5 StR 347/56, BGHSt 10, 5; vom 22. April 1983 – 3 StR 25/83, BGHSt 31, 348; vom 7. Dezember 1983 – 1 StR 665/83, BGHSt 32, 194; Beschluss vom 2. November 2007 – 2 StR 336/07, NStZ 2008, 393, 394; vgl. auch RGSt 4, 280; OLG Karlsruhe, NStZ 1985, 314; BVerfGE 88, 203, 251; BVerfG, NJW 1988, 2945; zur Entwicklung ausführlich Küper, GA 2001, 515, 525 ff.; Ingelfinger, Grundlagen und Grenzbereiche des Tötungsverbots, 2004, 124 ff., jeweils mwN). Abgeleitet wurde dieses Ergebnis vor allen Dingen aus § 217 StGB aF, der von Inkrafttreten des Reichsstrafgesetzbuchs 1871 (vgl. RGBl. S. 127) bis zu seiner Abschaffung durch das 6. Strafrechtsreformge- setz (vom 26. Januar 1998, BGBl. I S. 164) nahezu unverändert galt und die Tötung eines unehelichen Kindes „in oder gleich nach der Geburt“ unter Strafe stellte (vgl. RG und BGH, aaO; Küper, aaO; zu historischen Vorläufern der Re- gelung Hirsch in Festschrift für Albin Eser, 2005, 309, 314 ff. mwN). Mit der Abschaffung von § 217 StGB aF sollte sich an dieser Rechtslage nach dem Willen des Gesetzgebers nichts ändern. In der Gesetzesbegründung heißt es hierzu (BT-Drucks. 13/8587, S. 34): Der Tatbestand spiele in der straf- rechtlichen Praxis nur eine sehr untergeordnete Rolle. Die psychische Ausnah- mesituation einer Mutter, die ihr eheliches oder nichteheliches Kind in oder gleich 13 14 15 - 9 - nach der Geburt töte, könne durch die Anwendung des § 213 StGB Berücksich- tigung finden. Mit der Aufhebung des § 217 StGB werde zugleich die allgemein kritisierte Beschränkung des Tatbestandes auf die Tötung nichtehelicher Kinder beseitigt. Der Gesetzgeber hat damit eindeutig klargestellt, dass er weiterhin von einer Anwendbarkeit der §§ 212, 213 StGB bei der Tötung eines Kindes „in der Geburt“ ausgeht (vgl. auch BT-Drucks. 13/8587, S. 81 f.). Auch der Bundesge- richtshof hat nach Aufhebung von § 217 StGB aF an der bisherigen Begriffsbe- stimmung festgehalten und dies mit dem systematischen Verhältnis zwischen § 212 Abs. 1, § 222 StGB und § 218 Abs. 1 StGB begründet (BGH, Beschluss vom 2. November 2007 – 2 StR 336/07, NStZ 2008, 393, 394 mwN; ebenso OLG Dresden, MedR 2014, 896). b) Es besteht kein Anlass, die mit dem Willen des Gesetzgebers überein- stimmende, seit 140 Jahren in ständiger Rechtsprechung praktizierte und dem überwiegenden kontinentaleuropäischen Rechtsverständnis entsprechende (näher Hirsch in Festschrift für Albin Eser, 2005, 309, 316 f.; umfassend Eser/Koch, Schwangerschaftsabbruch im internationalen Vergleich, Teile 1 bis 3, 1988 bis 1999) Abgrenzung zwischen §§ 211 ff. StGB und § 218 StGB anders als anhand des Geburtsbeginns vorzunehmen. In der Literatur wird allerdings teilweise vertreten, dass nicht der Beginn, sondern die Vollendung der Geburt den Übergang zwischen Schwangerschafts- abbruch und Tötungsdelikten markieren müsse (vgl. Herzberg/Herzberg, JZ 2001, 1106; Herzberg, in Bernsmann/Ulsenheimer [Hrsg.], Geilen-Sympo- sium, 2003, 39; NK-StGB/Neumann, 5. Aufl., Vor § 211 Rn. 10; NK-StGB/Merkel, 5. Aufl., § 218 Rn. 33 ff.; Merkel in Roxin/Schroth, Handbuch Medizinstrafrecht, 4. Aufl., 295, 318 ff.; Hoven, medstra 2020, 64, 65). Begründet wird dies mit dem 16 17 - 10 - Wortlaut des Gesetzes, der auf den in der Natur der Sache liegenden Unter- schied zwischen bereits (vollständig) geborenem und ungeborenem Leben ver- weise, und dem Auftreten von Wertungswidersprüchen in Konfliktfällen (vgl. Herzberg/Herzberg, aaO, S. 1110; Herzberg, aaO; Neumann, aaO; Merkel, aaO; Hoven, aaO). Im Einklang mit dem überwiegenden Teil der Lehre ist an dem Geburtsbe- ginn als maßgeblicher Zäsur zwischen §§ 211 ff. StGB und § 218 StGB festzu- halten, weil das Kind gerade in der mit Risiken für Gesundheit und Leben ver- bundenen Geburtsphase besonderen Schutzes – auch vor fahrlässigen Einwir- kungen – bedarf (vgl. MüKo-StGB/Schneider, 3. Aufl., Vor § 211 Rn. 6 ff.; LK-StGB/Rosenau, 12. Aufl., Vorbemerkungen zu den Tötungsdelikten, Rn. 6; Lackner/Kühl/Heger, StGB, 29. Aufl., Vor § 211 bis § 222 Rn. 3; Fischer, StGB, 67. Aufl., Vor §§ 211 – 217 Rn. 6; Schönke/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben, StGB, 30. Aufl., Vor §§ 211 ff. Rn. 13; SSW-StGB/Momsen, 4. Aufl., Vor §§ 211 ff. Rn. 13; SK-StGB/Rogall, 9. Aufl., Vor §§ 218 ff. Rn. 64; Safferling in Matt/Renzikowski, StGB, 2. Aufl., § 212 Rn. 8; AnwK-StGB/Mitsch, 3. Aufl., Vor §§ 211 ff. Rn. 7; Wenkel, in Duttge u.a. [Hrsg.], Gesamtes Strafrecht, 4. Aufl., Vor §§ 211 ff. Rn. 6; SK-StGB/Sinn, 9. Aufl., § 212 Rn. 4; Küper, GA 2001, 515, 523; Sowada, GA 2011, 389, 406; Jäger, JuS 2000, 31; Merkel, Früheuthanasie, 2001, 103; Dolderer, Menschenwürde und Spätabbruch, 2012, 146; Ingelfinger, Grundlagen und Grenzbereiche des Tötungsverbots, 2004, 129; Ulsenheimer, in Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, 5. Aufl., § 149 Rn. 1; ders., Arzt- strafrecht in der Praxis, 5. Aufl., Rn. 783; Duttge, in Prütting [Hrsg.], Medizinrecht, 5. Aufl., § 212 Rn. 6; Schwarzenegger in Hilgendorf/Kudlich/Valerius, Handbuch des Strafrechts Band 4, 2019, § 3 Rn. 15 f.; Otto, Jura 2003, 612, 614; Jäger, ZStW 115, 765, 775, 777; Kühl, JA 2009, 321; Kaltenhäuser, JuS 2015, 785, 18 - 11 - 786). Mit dem Wortlaut des § 218 StGB ist es ohne weiteres vereinbar, den Be- ginn der Geburt – entsprechend der medizinischen Terminologie – als Ende der von § 218 StGB geschützten Schwangerschaft und damit als Beginn des Schut- zes durch §§ 211 ff. StGB anzusehen (näher Küper, GA 2001, 515, 536 f.; Gropp, in Schumann [Hrsg.], Verantwortungsbewusste Konfliktlösungen bei embryopa- thischem Befund, 2008, S. 19, 32; Ingelfinger, Grundlagen und Grenzbereiche des Tötungsverbots, 2004, 128 f.; vgl. auch BVerfGE 88, 203, 251). Dass im Zivilrecht die Rechtsfähigkeit erst ab Vollendung der Geburt beginnt (§ 1 BGB), ist aufgrund des abweichenden Regelungszwecks von Zivil- und Strafnormen nicht ausschlaggebend (vgl. bereits RGSt 1, 446, 447; Safferling in Matt/Ren- zikowski, StGB, 2. Aufl., § 212 Rn. 8). c) Die Geburt des getöteten Zwillings hatte im Zeitpunkt der tödlichen Ein- wirkung bereits begonnen. aa) Als Beginn der Geburt sieht der Bundesgerichtshof bei natürlichem Geburtsverlauf das Einsetzen der Eröffnungswehen an (BGH, Urteil vom 7. De- zember 1983 – 1 StR 665/83, BGHSt 32, 194 mwN und Anm. Hirsch JR 1985, 336; vgl. auch schon RGSt 9, 131, 132: Eintreten der „naturgemäßen Aussto- ßungsversuche“; ebenso RGSt 26, 178, 179; dem folgend BGH, Urteil vom 20. November 1956 – 5 StR 347/56, BGHSt 10, 5; vgl. auch BGH, Urteil vom 22. April 1983 – 3 StR 25/83, BGHSt 31, 348: nicht vor Einsetzen der Eröffnungs- wehen; enger noch RGSt 1, 446, 448: das Kind müsse „zum Teil bereits den Schoß der Mutter verlassen“ haben und damit an die Außenwelt getreten sein; offengelassen von BGH, Beschluss vom 2. November 2007 – 2 StR 336/07, NStZ 2008, 393, 394; vgl. auch OLG Dresden, MedR 2014, 896). Dass dies vor- liegend bereits der Fall war, hat das Landgericht nicht festgestellt. Der Senat 19 20 - 12 - braucht deshalb nicht zu entscheiden, ob angesichts der medizinischen Möglich- keit einer Unterdrückung von weiteren Eröffnungswehen durch die Gabe wehen- hemmender Medikamente für den Geburtsbeginn auf den Beginn jeder Art von Eröffnungswehen (unabhängig von ihrer Verursachung, vgl. OLG Karlsruhe, NStZ 1985, 314 m. Anm. Jung), auf den Beginn von alsbald in die Ausstoßung der Leibesfrucht mündenden Eröffnungswehen (vgl. zu den daraus jeweils resul- tierenden Problemen Herzberg/Herzberg, JZ 2001, 1106, 1111 f.; vgl. zum geburtsterminnahen Blasensprung vor Einsetzen der Eröffnungswehen auch Lüttger, in Festschrift für Ernst Heinitz, 1972, 359, 364), wie in einigen Ländern (vgl. Hirsch in Festschrift für Albin Eser, 2005, 309, 317 mwN) und nach früherem Verständnis (vgl. Schönke/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben, StGB, 30. Aufl., Vor §§ 211 ff. Rn. 13; Lüttger, NStZ 1983, 481, 482, jeweils mwN; vgl. auch den Begriff der „naturgemäßen Ausstoßungsversuche“ in RGSt 9, 131, 132; 26, 178, 179; BGH, Urteil vom 20. November 1956 – 5 StR 347/56, BGHSt 10, 5) auf den Beginn der Presswehen (NK-StGB/Neumann, 5. Aufl., Vor § 211 Rn. 10; Saerbeck, Beginn und Ende des Lebens als Rechtsbegriffe, 1974, 95) oder gar erst (wie in wenigen anderen Ländern, vgl. Hirsch, aaO, mwN) auf den Beginn des Austritts des Kindes aus dem Mutterleib abzustellen ist (ausführlich zur Prob- lematik Ingelfinger, Grundlagen und Grenzbereiche des Tötungsverbots, 2004, 129 ff.; Heinemann, Frau und Fötus in der Prä- und Perinatalmedizin aus straf- rechtlicher Sicht, 2000, 63 ff.). bb) Wann bei einem – vor Beginn der Eröffnungswehen vorgenom- menen – Kaiserschnitt (sectio caesarea) die Geburt und damit der Anwendungs- bereich der §§ 211 ff. StGB beginnt, ist bislang noch nicht höchstrichterlich ent- schieden (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 1983 – 1 StR 665/83, BGHSt 32, 194, 197; vgl. auch BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 – 5 StR 592/02). Nach Auffas- 21 - 13 - sung des Senats ist dies mit der Eröffnung des Uterus zum Zweck der Beendi- gung der Schwangerschaft durch Entnahme des Kindes aus dem Mutterleib der Fall (1). Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um ein Kind oder mehrere Kinder handelt (2). (1) In der Literatur wird der Beginn der Geburt beim Kaiserschnitt teil- weise schon in der Einleitung der Narkose (Cremer, MedR 1993, 421) oder im ersten Schnitt des Operateurs zur Eröffnung der Bauchdecke angesehen (vgl. MüKo-StGB/Schneider, 3. Aufl., Vor § 211 Rn. 12; Safferling in Matt/Ren- zikowski, StGB, 2. Aufl., § 212 Rn. 10; Knauer/Brose in Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., §§ 211, 212 Rn. 2; Lüttger, in Festschrift für Ernst Heinitz, 1972, S. 359, 366; Tag, Der Körperverletzungsvorsatz im Spannungsfeld zwischen Patienten- autonomie und Lex artis, 2000, 136). Demgegenüber nimmt die ganz überwie- gende Auffassung an, bei einer operativen Entbindung beginne die Geburt mit der Eröffnung des Uterus (LK-StGB/Rosenau, 12. Aufl., Vorbemerkungen zu den Tötungsdelikten, Rn. 6; Schönke/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben, 30. Aufl., Vor § 211 ff. Rn. 13; Lackner/Kühl/Heger, StGB, 29. Aufl., Vor § 211 bis § 222 Rn. 3; Fischer, StGB, 67. Aufl., Vor §§ 211 – 217, Rn. 5; SSW-StGB/Momsen, 4. Aufl., Vor §§ 211 ff. Rn. 13; Merkel, Früheuthanasie, 2001, 104; ders. in NK-StGB, 5. Aufl., § 218 Rn. 43; Wenkel, in Duttge u.a. [Hrsg.], Gesamtes Strafrecht, 4. Aufl., Vor §§ 211 ff. Rn. 7; SK-StGB/Sinn, 9. Aufl., § 212 Rn. 4; SK-StGB/Rogall, 9. Aufl., Vor § 218 Rn. 64; Ingelfinger, Grundlagen und Grenz- bereiche des Tötungsverbots, 2004, 132 ff.; Isemer/Lilie, MedR 1988, 66, 68; Heinemann, Frau und Fötus in der Prä- und Perinatalmedizin aus strafrechtlicher Sicht, 2000, 70; Ulsenheimer, in Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, 5. Aufl., § 149 Rn. 4; Duttge, in Prütting [Hrsg.], Medizinrecht, 5. Aufl., § 212 Rn. 6; Schwarzenegger in Hilgendorf/Kudlich/Valerius, Handbuch des Strafrechts 22 - 14 - Band 4, 2019, § 3 Rn. 15; Ratzel, MedR 1994, 472; Satzger, Jura 2008, 424, 428; Kaltenhäuser, JuS 2015, 785, 787). Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an. Entscheidend hierfür ist, dass mit der Eröffnung des Uterus (in vergleichbarer Weise wie beim Beginn einer natürlichen Geburt) ein Abbruch des begonnenen Geburtsvorgangs regelmäßig praktisch nicht mehr in Betracht kommt, der Nasciturus damit erst- mals direkt vom Geburtsvorgang betroffen ist und dies in aller Regel – anders als Narkose oder Bauchschnitt – ein eindeutiges Ende der Schwangerschaft im Sinne von § 218 StGB bewirkt (vgl. Ingelfinger, aaO, S. 134 f.; Heinemann, Frau und Fötus in der Prä- und Perinatalmedizin aus strafrechtlicher Sicht, 2000, 68; Ratzel, MedR 1994, 472). Lediglich in seltenen Sonderfällen wie der Uterusruptur (OLG Dresden, MedR 2014, 896) kann der Geburtsbeginn bei einem Kaiser- schnitt auch früher als mit der Uterusöffnung anzusetzen sein (vgl. Kaltenhäuser, JuS 2015, 785, 787). Diese objektive Grenzziehung bedarf aufgrund der medizinischen Mög- lichkeiten, den Uterus zu fetalchirurgischen Zwecken zu öffnen und wieder zu verschließen, um die Schwangerschaft anschließend fortdauern zu lassen, einer Einschränkung. In subjektiver Hinsicht muss die Gebärmutter zu dem Zweck er- öffnet werden, den Fetus dauerhaft vom Mutterleib zu trennen und damit die Schwangerschaft zu beenden (Ingelfinger, aaO, S. 135 f.; Heinemann, aaO, 68 ff. mwN). Diese Intention des Arztes lässt sich regelmäßig anhand objektiver Merkmale (insbesondere Operationsvorbereitung) feststellen (vgl. Heinemann, aaO, S. 70). 23 24 - 15 - (2) Die chirurgische Eröffnung des Uterus zum Zweck der dauerhaften Trennung des Kindes vom Mutterleib und damit zur Beendigung der Schwanger- schaft stellt auch bei einer Mehrlingsgeburt durch Kaiserschnitt die entschei- dende Abgrenzung zwischen §§ 211 ff. StGB und § 218 StGB dar. Einen normativ relevanten Unterschied zur Geburt nur eines Kindes mittels Kaiserschnitt vermag der Senat in Fällen wie dem vorliegenden – Öffnen der Gebärmutter zwecks end- gültiger Trennung beider Feten vom Mutterleib – nicht zu erkennen. Auch in die- sen Fällen markiert die Öffnung des Uterus das Ende der Schwangerschaft im Sinne von § 218 StGB und den Übergang zu dem von §§ 211 ff. StGB gewähr- leisteten Schutz. Diese Grenzziehung wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass es, wie die Revision vorträgt, auch eine zeitversetzte Geburt von Mehrlingen gibt. Dabei wird – auf natürlichem Wege oder per Kaiserschnitt – ein Kind vor dem oder den an- deren geboren, während die Schwangerschaft hinsichtlich der im Uterus verblei- benden Feten fortdauert. Zwar mag in derartigen Fällen der Geburtsbeginn hin- sichtlich der verschiedenen Feten unterschiedlich zu bestimmen sein, sich also die Geburt eines Zwillings nicht von der Geburt des anderen Zwillings ableiten. Ein solcher Fall einer zeitversetzten Geburt lag aber nicht vor. Vielmehr endete hier hinsichtlich beider Zwillinge die Schwangerschaft plangemäß dadurch, dass beide nach einmalig erfolgter Öffnung des Uterus aus dem Mutterleib entfernt wurden. 2. Die Angeklagten haben nach den getroffenen Feststellungen vorsätzlich gehandelt. 25 26 27 - 16 - a) Sie handelten in dem Bewusstsein, dass auch für den getöteten Zwilling mit Eröffnung der Gebärmutter die Geburt und damit die Menschwerdung begon- nen hatte. Dies reicht zum Beleg des Vorsatzes bezüglich des Tatbestandsmerk- mals „Mensch“ aus. Relevanten Fehlvorstellungen über die für die Abgrenzung relevante Tatsachengrundlage (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 1983 – 1 StR 665/83, BGHSt 32, 194, 197) unterlagen sie nicht. Ihnen fehlte auch nicht die für normativ bestimmte Grenzbereiche des im Kern deskriptiven Tatbestands- merkmals „Mensch“ erforderliche Bedeutungskenntnis (vgl. hierzu näher Roxin/Greco, Strafrecht AT, 5 Aufl., Band 1, § 10 Rn. 57 ff.; § 12 Rn. 100 ff. mwN). b) Diese Feststellungen beruhen auf einer tragfähigen Beweiswürdigung. Vor dem Hintergrund, dass es sich bei beiden Angeklagten um erfahrene und auch Schwangerschaftsabbrüche vornehmende Geburtsmediziner handelt, die Grenzziehung zwischen (möglicherweise gerechtfertigter) Spätabtreibung im Sinne von § 218 StGB und (rechtswidriger) Tötung im Sinne der §§ 211 ff. StGB zu den rechtlichen Grundfragen dieser Berufstätigkeit gehört (vgl. auch Gercke/Leimenstoll/Stirnert, Handbuch Medizinstrafrecht, Kapitel 4 Rn. 458), der Geburtsbeginn nach der Rechtspraxis seit jeher diese Zäsur markiert und sie nach nahezu einhelliger Auffassung beim schwangerschaftsbeendenden Kaiser- schnitt spätestens mit der Eröffnung des Uterus anzusetzen ist, ist der Schluss der Schwurgerichtskammer auf den entsprechenden Vorsatz der Angeklagten unter Widerlegung ihrer gegenteiligen Einlassungen jedenfalls möglich; zwin- gend braucht er nicht zu sein (st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 17. März 2020 – 1 StR 631/19 mwN). 28 29 30 - 17 - Zutreffend hat die Strafkammer in diesem Zusammenhang auch darauf abgestellt, dass Gegenstand der medizinischen Literatur im Tatzeitpunkt die Durchführung des selektiven Fetozids mittels Koagulation der Nabelschnurge- fäße gewesen ist, also lediglich ein Verfahren der Einwirkung auf den Fetus vor Geburtsbeginn, nicht aber das Vorgehen der Angeklagten. Denn das in der Literatur beschriebene und in der Praxis zur Tatzeit auch angewendete Verfah- ren, das im Vergleich zum Vorgehen der Angeklagten höhere Risiken für den anderen Zwilling birgt, lässt sich nur vor dem Hintergrund verstehen, dass ein derartiger Schwangerschaftsabbruch bei entsprechender Indikation nur bis zum Geburtsbeginn straffrei (§ 218a Abs. 2 StGB) durchgeführt werden kann, die Er- öffnung des Uterus zwecks Entbindung beider Zwillinge diese Grenze nach Auf- fassung der beteiligten Fachkreise aber schon überschreitet. 3.) Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe hat das Schwurgericht rechtsfehlerfrei ausgeschlossen. a) Zum Zeitpunkt der Tötung des zweiten Zwillings ging von diesem keine Gefahr (mehr) für den bereits abgenabelten ersten Zwilling aus. Hinsichtlich der Kindesmutter bestand zwar eine Indikation nach § 218a Abs. 2 StGB. Diese kann nach der gesetzlichen Systematik indes lediglich eine Spätabtreibung, nicht aber die Tötung eines Menschen im Sinne der §§ 211 ff. StGB rechtfertigen. Sonstige zugunsten der Angeklagten eingreifende Rechtfertigungs- oder Entschuldigungs- gründe sind auf der Grundlage der tragfähigen Feststellungen nicht ersichtlich. b) Entgegen der Auffassung der Revision ist eine analoge Anwendung von § 218a Abs. 2 StGB im vorliegenden Fall nicht veranlasst. Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem Tatbestand ver- gleichbar ist, den der Gesetzgeber geregelt hat, dass angenommen werden 31 32 33 34 - 18 - kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezo- genen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2003 – I ZR 290/00, NJW 2003, 1932, 1933 mwN). Es fehlt schon an einer planwidrigen Regelungslücke. Angesichts der um- fassenden parlamentarischen Diskussion der auch weltanschaulich umstrittenen Fragen in Zusammenhang mit § 218a Abs. 2 StGB beruht die Beschränkung die- ses Rechtfertigungsgrundes auf die Zeit der Schwangerschaft auf einer bewuss- ten Entscheidung des Gesetzgebers in Umsetzung entsprechender Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BT-Drucks. 13/1850, 13/285, 13/27 und 13/268; BVerfGE 88, 203; 98, 265). Gegen eine Analogie spricht auch, dass Aus- nahmevorschriften wie § 218a Abs. 2 StGB eng auszulegen sind („singularia non sunt extendenda“, vgl. BVerwG, NJW 2006, 77, 98) und durch eine Analogie eine vom Gesetzgeber als Ausnahme gewollte Regelung nicht zum allgemeinen Prin- zip erhoben werden darf (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2003 – I ZR 290/00, aaO mwN). c) Nach den Feststellungen kommt die Annahme eines Verbotsirrtums nicht in Betracht. Danach war beiden Angeklagten bewusst, dass sie sich über geltendes Recht hinwegsetzen und einen Menschen töten. Diese Feststellungen beruhen auf einer tragfähigen Grundlage. Das Land- gericht hat aus dem Verhalten der Angeklagten vor dem Hintergrund ihrer Posi- tion, ihrer spezifischen Fachkenntnisse und der Fachdiskussion derartiger Fälle zur Tatzeit rechtsfehlerfrei den möglichen Schluss gezogen, sie hätten sich in Kenntnis der Rechtslage bewusst über geltendes Recht hinweggesetzt, um der Zeugin S. in ihrer schwierigen Lage zu helfen. Auf der von der Revision be- 35 36 37 - 19 - mängelten zweifelhaften Auslegung der Berliner Vorschriften über die Leichen- schau, wonach die Angeklagte den Totenschein nicht habe ausfüllen dürfen, be- ruht die Beweiswürdigung insoweit nicht (§ 337 Abs. 1 StPO), weil das Landge- richt diese Erwägung lediglich ergänzend herangezogen hat. 4. Die Strafaussprüche können allerdings nicht bestehen bleiben. Bei der Strafzumessung hat die Strafkammer zahlreiche zu Gunsten der Angeklagten sprechende Gesichtspunkte aufgeführt und zu Recht bedacht, dass die Tat lange zurückliegt, beide unbestraft sind, sie lediglich der Zeugin S. in einer schwierigen Situation helfen wollten und im Ergebnis den Zustand herge- stellt haben, der auch bei Vornahme eines zulässigen selektiven Schwanger- schaftsabbruchs bestanden hätte. Angelastet hat das Schwurgericht den Ange- klagten dagegen ausdrücklich, dass sie die Tat nicht etwa in einer schnelle Ent- scheidungen erfordernden Notfallsituation begangen haben, sondern vielmehr planvoll ein mehr als zwei Wochen zuvor verabredetes Vorgehen umsetzten. Die strafschärfende Berücksichtigung dieses Umstandes ist rechtsfehler- haft. Zwar hat sich die revisionsgerichtliche Überprüfung der Strafzumessung am sachlichen Gehalt der Erwägungen des Tatgerichts, nicht an dessen Formulie- rungen zu orientieren (vgl. BGH, Urteil vom 8. August 2017 – 5 StR 198/17 mwN). Auch eingedenk dessen darf einer längerfristigen Planung der Tat im konkreten Zusammenhang kein straferschwerendes Gewicht zugemessen werden. Denn sie war hier nicht Ausdruck krimineller Energie. Vielmehr ist ein Arzt nach den Regeln der ärztlichen Kunst im Interesse seines Patienten zur umsichtigen Pla- nung einer absehbaren Operation verpflichtet. Dass die beiden Angeklagten die Tat überhaupt begangen haben, darf ihnen – ebenso wie das Fehlen eines Straf- milderungsgrundes (Tatentschluss in einer Notfallsituation) – nicht erschwerend angelastet werden. 38 39 40 - 20 - Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei dem vorliegenden Wer- tungsfehler nicht (vgl. § 353 Abs. 2 StPO); sie dürfen um solche ergänzt werden, die den bisherigen nicht widersprechen. Cirener Berger Gericke Mosbacher Resch Vorinstanz: Berlin, LG, 19.11.2019 - 234 Js 87/14 (532 Ks) (7/16) 41