III ZR 136/18

ECLI:DE:BGH:2020:261120BIIIZR136.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 136/18 vom 26. November 2020 in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. November 2020 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann, die Richter Dr. Remmert und Reiter, die Richterin Dr. Böttcher sowie den Richter Dr. Kessen beschlossen: Die Anhörungsrüge des Beklagten gegen das Senatsurteil vom 3. September 2020 wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Gegenvorstellung des Beklagten gegen das Senatsurteil wird als unzulässig verworfen. Gründe: I. Die gemäß § 321a Abs. 1 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Anhörungsrüge ist unbegründet. Der Senat hat den durch Art. 103 Abs. 1 GG gewährleisteten grundrechtsgleichen Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör nicht verletzt. Das als übergangen gerügte Vorbringen ist dessen unge- achtet weitgehend auch nicht entscheidungserheblich. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht nur dazu, den Vortrag einer Prozesspartei zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Er begründet aber keine Pflicht des Gerichts, bei der Würdigung des Sachverhalts und der Rechtslage der Auffassung eines Beteiligten zu folgen. Ebenso wenig folgt aus 1 2 - 3 - Art. 103 Abs. 1 GG die Pflicht der Gerichte, namentlich bei letztinstanzlichen Ent- scheidungen, zu ausdrücklicher Befassung mit jedem Vorbringen (vgl. nur BVerfG, BeckRS 2013, 55213 Rn. 67 mwN). Da der Senat das Vorbringen des Beklagten vollumfänglich berücksichtigt hat und lediglich seiner Rechtsansicht in mehreren Punkten nicht gefolgt ist, scheidet eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aus. Einzugehen ist nur auf folgende Gesichtspunkte: 1. Der Vorwurf des Beklagten, der Senat sei gehörswidrig zu der Bewertung gelangt, das Rechtsverhältnis zwischen dem Erblasser und dem Beklagten sei nach Auftragsrecht zu beurteilen und zwar in dem Sinne, dass der Beklagte die Unterlagen nicht auch für eigene Werke habe nutzen dürfen, geht fehl. a) Der Senat hat die von dem Beklagten gegen die Würdigung des Beru- fungsgerichts, es liege eine rechtlich verbindliche Vereinbarung zwischen dem Erblasser und dem Beklagten vor, erhobenen Rügen geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet. Selbst wenn sie - wie nicht - übergangen worden wären, wären sie jedenfalls nicht entscheidungserheblich. Entgegen der in der Anhörungsrüge vertretenen Ansicht des Beklagten hat der Senat den Inhalt seines Angriffs auf die Würdigung des Berufungsgerichts nicht verkannt. Der Senat hat gesehen, dass der Beklagte mit seiner Revisions- rüge geltend gemacht hat, das Berufungsgericht habe bei seiner Beurteilung des Rechtsverhältnisses zwischen dem Erblasser und dem Beklagten erhebliche Umstände außer Betracht gelassen. Diese Rüge hat der Senat jedoch für unbe- gründet gehalten. Vielmehr hat er festgestellt, dass die Vorinstanz alle für die 3 4 5 6 - 4 - Auslegung erheblichen Umstände berücksichtigt hat (Rn. 29 a.E., 30 ff des Se- natsurteils). Insbesondere ist er auf die Revisionsrüge eingegangen, das Beru- fungsgericht habe den Vortrag des Beklagten zur Unüblichkeit des Fehlens de- taillierter ausdrücklicher Regelungen zur Zusammenarbeit zwischen dem Ghost- writer und dem Namensträger übergangen (Rn. 33 des Senatsurteils). Er hat den Angriff aber ebenfalls für unbegründet erachtet. Das Berufungsgericht hat sich umfassend mit den Einzelheiten der konkreten Vereinbarungen zwischen dem Erblasser und dem Beklagten befasst und ist dabei insbesondere auf die von diesem vorgetragene "Atypik" des zwischen ihm und dem Erblasser praktizierten "Ghostwritings" eingegangen (BU 41). Unbegründet ist auch die (Anhörungs-)Rüge, der Senat habe den Inhalt der Revisionsrüge verkannt, das Berufungsgericht habe den Vortrag übergan- gen, aus dem Umstand, dass der Erblasser von der in § 4 Abs. 8 des Verlags- vertrags vorgesehenen Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht habe, Änderun- gen und Ergänzungen des Vertrags zu verlangen, folge, dass keine Verschwie- genheitspflicht des Beklagten bestehe (siehe Rn. 34 des Senatsurteils). Zwar ist das Berufungsgericht im Rahmen seiner umfassenden und sorgfältigen Prüfung des Rechtsverhältnisses zwischen dem Erblasser und dem Beklagten nicht ei- gens auf diesen Punkt eingegangen. Dies war aber auch nicht erforderlich, da das als übergangen gerügte Vorbringen offensichtlich unerheblich ist. Der Um- stand, dass der Erblasser von § 4 Abs. 8 des mit dem Verlag - nicht mit dem Beklagten - geschlossenen Vertrags keinen Gebrauch gemacht hat, ist unter kei- nem Gesichtspunkt geeignet, entgegen den übrigen Würdigungen des Beru- fungsgerichts den Rückschluss auf das Fehlen einer Verschwiegenheitspflicht im Verhältnis zwischen dem Erblasser und dem Beklagten zuzulassen sowie die da- von ausgehende weitere Schlussfolgerung darauf zu indizieren, dass damit auch 7 - 5 - die Herausgabe- und Auskunftsverpflichtungen des Beklagten abbedungen wa- ren. Da das Berufungsgericht die entscheidungserheblichen Umstände voll- ständig in seine Würdigung einbezogen hatte, kam es entgegen der Ansicht der Anhörungsrüge nicht darauf an, ob die vom Beklagten (dort erneut) betonten Ge- sichtspunkte auch eine abweichende Beurteilung hätten rechtfertigen können. Vielmehr ist es bei dieser Sachlage aufgrund der tatrichterlichen Einschätzungs- prärogative für den Senat als Revisionsgericht bei dem eingeschränkten Prü- fungsmaßstab (Rn. 29 a.E. des Senatsurteils) verblieben. Schließlich war der Senat zur Wahrung des rechtlichen Gehörs nicht ge- halten, der rechtlichen Einschätzung eines Sohnes des Erblassers zum Bestehen einer Verschwiegenheitspflicht zu folgen, sondern konnte darauf abstellen, dass nach diesen - vom Beklagten erstmalig in das Revisionsverfahren eingeführten - Aussagen der Erblasser eine (ausdrückliche) Regelung der Vertraulichkeit nicht für erforderlich hielt. Dessen ungeachtet wäre dieser Vortrag in der Revisions- instanz gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht zuzulassen gewesen, weil der Gegenstand der behaupteten Äußerungen nicht von Amts wegen zu beachten und, wie der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhand- lung des Senats ausdrücklich betont hat, nicht unstreitig war. b) Soweit der Beklagte geltend macht, der Senat sei gehörswidrig davon ausgegangen, dass der Beklagte die Unterlagen nicht auch für eigene Werke habe nutzen dürfen, hat der Senat das Vorbringen des Beklagten zur Kenntnis genommen und erwogen, jedoch abweichend gewürdigt. 8 9 10 - 6 - aa) Die erstmals in der Revisionsverhandlung vorgebrachte Rüge, das Be- rufungsgericht hätte aus den Äußerungen des Beklagten in dem Buch "Ver- mächtnis - Die Kohl-Protokolle" keine Schlüsse ziehen dürfen, ohne diesen per- sönlich anzuhören und gegebenenfalls weitere Beweise zu erheben, hätte, so- weit sie im Rahmen der Anschlussrevision erhoben werden sollte, als Verfah- rensrüge gemäß § 554 Abs. 3 Satz 2, § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO in der Anschlussrevisionsbegründungsschrift erhoben werden müssen. Dessen ungeachtet und soweit sie als nicht fristgebundene Gegenrüge (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 1987 - II ZR 251/86, NJW 1988, 1321, 1322; Musielak/Voit/Ball, ZPO, 17. Aufl., § 557 Rn. 19; Zöller/Heßler, ZPO, 33. Aufl., § 557 Rn. 12 f) im Revisionsverfahren der Klägerin geltend gemacht worden sein sollte, hat der Pro- zessbevollmächtigte des Beklagten in der Verhandlung - und auch in der Anhö- rungsrüge - nicht dargetan, dass und wann in der Tatsacheninstanz ein entspre- chender Antrag gestellt worden war. Selbst aus der in der Anhörungsrüge zitier- ten Aktenstelle (Berufungsbegründung vom 2. August 2017, Bl. 2654 der vor- instanzlichen Gerichtsakten) ergibt sich gerade nicht, dass die persönliche Anhö- rung des Beklagten verlangt wurde. Der Senat durfte davon ausgehen, dass diese prozessualen Zusammenhänge dem - speziell beim Bundesgerichtshof zu- gelassenen und daher mit dem Revisionsverfahrensrecht besonders vertrauten - Prozessbevollmächtigten des Beklagten bewusst waren und im Urteil nicht aus- geführt werden mussten. bb) Soweit der Beklagte geltend macht, der Senat habe den Vortrag über- gangen, das von ihm, dem Beklagten, angenommene Einverständnis des Erb- lassers mit einer Verwendung der Tonbandaufnahmen durch ihn im eigenen In- teresse habe nach Anfertigung der Aufnahmen nicht mehr rückwirkend einseitig 11 12 - 7 - durch den Erblasser wieder aufgehoben werden können, hat der Senat auch die- ses Vorbringen berücksichtigt, ist aber nicht zu den von dem Beklagten hieraus gezogenen Schlüssen gelangt (Rn. 38 des Senatsurteils). Gleiches gilt, soweit der Beklagte beanstandet, der Senat habe seinen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen, die fraglichen Umstände seien nicht im Hinblick auf einen nachträglichen Dispens von einer an sich bestehenden Ver- schwiegenheitsverpflichtung oder sonstigen vertraglichen Bindungen zu berück- sichtigen gewesen, sondern aus ihnen folge das anfängliche beziehungsweise jedenfalls im jeweiligen Zeitpunkt der Anfertigung der Aufnahmen gegebene Nichtbestehen einer solchen Verschwiegenheits- oder sonstigen Pflicht. Diese Erwägungen des Beklagten betreffen die Würdigung des Berufungsgerichts, der Erblasser habe "Herr über seine Erinnerungen" bleiben sollen, und es habe daher zur Durchsetzung der Vertraulichkeit einer rechtlich verbindlichen Vereinbarung bedurft. Der Senat hat diese Würdigung überprüft und dabei auch die fraglichen Ausführungen des Beklagten berücksichtigt (Rn. 31, 34 des Senatsurteils). Ohnedies ist das Vorbringen des Beklagten zum Fehlen einer Vertraulich- keits- oder Verschwiegenheitsverpflichtung nicht entscheidungserheblich. Auch wenn eine solche Pflicht des Beklagten nicht bestanden hätte, würde dies nicht bedeuten, dass damit zugleich der Herausgabeanspruch des Erblassers aus § 667 BGB abbedungen wäre. Und selbst wenn - wovon aber nicht auszugehen ist - dem Beklagten ursprünglich ein Nutzungsrecht an dem aus dem Auftrags- verhältnis Erlangten zugestanden hätte, wäre dies nach der Beendigung des Rechtsverhältnisses durch den Erblasser entfallen, da das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, dass ein Nutzungsrecht des Beklagten nicht un- abhängig vom Vertrauen des Erblassers in diesen bestehen sollte. 13 14 - 8 - cc) Der Senat hat auch nicht gehörswidrig übergangen, dass der Beklagte sich "erkennbar" auf die Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) berufen habe. Insoweit fehlt es schon daran, dass der Beklagte dieses Grundrecht im Revisi- onsverfahren geltend gemacht hat. Zudem hätte es einer Begründung bedurft, inwiefern die grundsätzlich gegen den Staat gerichtete Pressefreiheit Einfluss auf die Freiheit von Privatpersonen zur vertraglichen Gestaltung einer Tätigkeit als Ghostwriter hat. Insofern ist auch nicht ersichtlich, dass die angefochtene Ent- scheidung auf der unterbliebenen Berücksichtigung von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG beruhen könnte. 2. Der Senat hat nicht gegen seine Hinweispflicht aus § 139 Abs. 1 Satz 1 ZPO verstoßen, zumal nicht in einer Art. 103 Abs. 1 GG verletzenden Weise. Es liegt keine Überraschungsentscheidung vor. Dies gilt sowohl im Hinblick auf die Auslegung der E-Mail des Beklagten vom 30. März 2010 dahin, dass "der Be- klagte erklärte, über keinerlei herausgabefähige Gegenstände mehr zu verfü- gen", als auch für die Wertung, der Beklagte habe seine Pflicht zur Auskunftser- teilung "vorsätzlich verletzt" und dies "vorsätzlich verdunkelt". Aus dem Hinweisbeschluss des Senats vom 4. Juni 2020 ergab sich zu- nächst, dass er die E-Mail des Beklagten vom 30. März 2010 abweichend vom Berufungsgericht auslegen werde und sich insoweit nicht an dessen Auslegung gebunden sah. Die Würdigung der E-Mail als Erfüllung eines Anspruchs auf um- fassende Auskunft war ohne ein vom Berufungsgericht abweichendes Verständ- nis nicht möglich. Auch die vom Senat im letzten Absatz von Nummer I 2 des Hinweisbeschlusses gezogene rechtliche Schlussfolgerung auf eine Schadens- ersatzverpflichtung des Beklagten war ohne die vom Berufungsgericht abwei- chende Auslegung des Inhalts der E-Mail vom 30. März 2010 nicht möglich. Im Übrigen hat der Prozessbevollmächtigte, wie sich aus Seiten 5 unten, 6 oben 15 16 17 - 9 - seiner Stellungnahme vom 24. Juli 2020 ergibt, erkannt, dass der Senat die Aus- legung durch das Berufungsgericht als nicht bindend ansehen könnte ("Sollte der erkennende Senat die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts zum Aus- sagegehalt der E-Mail vom 30. März 2010 [Anlage K 20 = Bl. 976 GA] entgegen dem Vorstehenden nicht als in der dritten Instanz bindend ansehen und eine ei- gene Auslegung vornehmen…"). Seine Stellungnahme zu dem Hinweisbe- schluss, die die sich insofern stellenden Fragen kundig erörtert, belegt - entgegen der jetzigen Darstellung - auch im Übrigen eine entsprechend verständige Re- zeption durch den Prozessbevollmächtigten des Beklagten. Anhaltspunkte dafür, dass er den Hinweis nicht verstanden hätte, waren dem Senat deshalb nicht er- kennbar. Ungeachtet dessen ist die Auslegung der E-Mail in der mündlichen Ver- handlung des Senats erörtert worden. Der Prozessbevollmächtigte des Beklag- ten hat nicht zu erkennen gegeben, dass er den Hinweis des Senats nicht oder nicht vollständig verstanden hat. Darüber hinaus hat der Senat darauf hingewiesen, dass sich die Unrich- tigkeit der Auskunft aus den eigenen späteren Aussagen des Beklagten ergebe. Dass dies zu dem Schluss auf eine vorsätzliche Falschauskunft führen konnte - wenn nicht gar musste -, war bei verständiger Würdigung durch einen Rechts- anwalt erkennbar, denn Umstände, die auf eine lediglich irrtümlich falsche Aus- kunft hindeuten könnten, waren nach dem dem Senatsurteil zugrunde zulegen- den Sach- und Streitstand nicht ersichtlich. Gleichwohl hat der Beklagte nicht die Gelegenheit genutzt, sich in seiner Stellungnahme auf den Hinweisbeschluss mit den insofern inmitten stehenden Umständen auseinanderzusetzen. Zudem weist der Prozessbevollmächtigte des Beklagten - insofern zutreffend - darauf hin, dass die Frage des Vorsatzes in der Revisionsverhandlung erörtert worden ist. Die 18 19 - 10 - Vertreter beider Parteien haben hierzu in dem Rechtsgespräch Stellung genom- men, nachdem der Senat die Vorsatzthematik und ihre Bedeutung für den aus § 242 BGB folgenden Auskunftsanspruch in der Einführung in den Sach- und Streitstand dargelegt hatte. Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten hätte spätestens dort Gelegenheit gehabt, die nunmehr mit der Anhörungsrüge geltend gemachten Umstände, die seiner Auffassung nach gegen eine vorsätzliche Lüge des Beklagten beziehungsweise Verdunkelung der Umstände sprechen, anzu- führen. Dies betrifft insbesondere die in der Anhörungsrüge vorgebrachte Be- hauptung, der Beklagte habe die E-Mail vom 30. März 2010 nicht als umfassende Auskunft aufgefasst und deshalb auch nicht vorsätzlich eine falsche Auskunft ge- geben. Das abweichende Verständnis des Senats vom Erklärungsinhalt der E-Mail war gerade Gegenstand des Hinweises vom 4. Juni 2020. Warum es eines weiteren Hinweises bedurft hätte, erschließt sich daher nicht. 3. Schließlich liegt keine Gehörsverletzung darin, dass der Senat in seinem Urteil nicht eigens auf den vom Prozessbevollmächtigten des Beklagten in der mündlichen Verhandlung angesprochenen § 281 Abs. 4 BGB eingegangen ist. Der Senat hat den Hinweis auf diese Bestimmung in seiner Beratung erwogen, ihn jedoch für die Entscheidung als offensichtlich neben der Sache liegend be- trachtet, so dass eine gesonderte Bescheidung nicht erforderlich war. Dass bei einem Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB entgegen der Ansicht des Beklagten auch bei der Verletzung von Nebenpflichten Schadensersatz als Naturalrestitution verlangt werden kann, ergibt sich aus der von ihm selbst zitier- ten Entscheidung des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 28. Februar 2018 (VIII ZR 157/17, NJW 2018, 1746 Rn. 26; siehe auch MünchKommBGB/ Ernst, 8. Aufl., § 280 Rn. 31). Demzufolge ist der Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen der Falschauskunft des Beklagten entgegen dessen Auffassung 20 21 - 11 - nicht auf Geldersatz als Schadensersatz "statt der Leistung" beschränkt. Über- dies beruht die - bereits aus dem vorstehenden Grund rechtsirrige - Ansicht des Beklagten, der vom Senat für begründet erachtete Auskunftsanspruch sei nach § 281 Abs. 4 BGB ausgeschlossen, auf der fehlerhaften Prämisse, dass dieser Anspruch inhaltsgleich mit dem des ursprünglichen, aus § 666 Fall 3 BGB folgen- den ist, mithin letztlich dessen Erfüllung zuerkannt worden sei. Der Schadenser- satzanspruch der Klägerin wegen der Falschauskunft des Beklagten ist indessen nicht auf Auskunft gerichtet (siehe Rn. 49 f des Senatsurteils). Die vom Senat für begründet erachtete Auskunftsforderung ist lediglich ein auf § 242 BGB beruhen- der Sekundäranspruch zur Vorbereitung und Durchsetzung des Schadensersatz- anspruchs (Rn. 51 des Senatsurteils). Dieser sekundäre Auskunftsanspruch ist zudem anders als der aus § 666 Fall 3 BGB folgende nicht auf umfassende Rech- nungslegung gerichtet. Schließlich wäre der aus § 242 BGB ergebende Auskunftsanspruch selbst dann begründet, wenn der Schadensersatzanspruch, zu dessen Vorbereitung und Durchsetzung er dient, auf Geldersatz gerichtet wäre. Aus diesen Gründen fehlt es auch an der Entscheidungserheblichkeit des vermeintlich übergangenen Vorbringens zu § 281 Abs. 4 BGB. 22 23 - 12 - II. Die Gegenvorstellung gegen ein Urteil ist unstatthaft (z.B. Musielak/Ball aaO § 567 Rn. 27). Herrmann Remmert Reiter Böttcher Kessen Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 27.04.2017 - 14 O 286/14 - OLG Köln, Entscheidung vom 29.05.2018 - 15 U 66/17 - 24