ECLI:DE:BGH:2021:130121BXIIZB329.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 329/20 vom 13. Januar 2021 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG §§ 113 Abs. 1, 117 Abs. 5; ZPO §§ 85 Abs. 2, 233 Ff, 236 C a) Begehrt ein Verfahrensbeteiligter Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit der Behauptung, ein fristgebundener Schriftsatz sei auf dem Postweg verloren gegangen, ist Wiedereinsetzung zu gewähren, wenn der Antragsteller auf- grund einer aus sich heraus verständlichen, geschlossenen Schilderung der tatsächlichen Abläufe bis zur rechtzeitigen Aufgabe des in Verlust geratenen Schriftsatzes zur Post glaubhaft macht, dass der Verlust mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht im Verantwortungsbereich seines Verfahrensbevoll- mächtigten eingetreten ist (im Anschluss an Senatsbeschlüsse vom 2. Dezem- ber 2020 - XII ZB 324/20 - juris Rn. 7 mwN und vom 13. Dezember 2017 - XII ZB 356/17 - FamRZ 2018, 447 sowie an BGH Beschluss vom 22. Sep- tember 2020 - II ZB 2/20 - juris). b) Die bloße - anwaltlich versicherte - Behauptung, der Schriftsatz sei an einem bestimmten Tag „bei der Post aufgegeben worden“, ist zur Glaubhaftmachung eines Wiedereinsetzungsgrunds bereits im Ansatz nicht geeignet; das muss einem Rechtsanwalt auch ohne gerichtlichen Hinweis bekannt sein (im An- schluss an BGH Beschlüsse vom 22. September 2020 und vom 16. November 2020 - II ZB 2/20 - juris). BGH, Beschluss vom 13. Januar 2021 - XII ZB 329/20 - OLG Frankfurt am Main AG Gießen - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Januar 2021 durch den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter Schilling, Dr. Nedden-Boeger, Dr. Botur und Guhling beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 5. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. Juni 2020 wird auf Kosten der Antragsgegnerin verworfen. Wert: 5.000 € Gründe: I. Der zur Zahlung von nachehelichem Unterhalt an die Antragsgegnerin verpflichtete Antragsteller begehrt von dieser die Zustimmung zum begrenzten Realsplitting für die Kalenderjahre 2013 bis 2017. Das Amtsgericht hat dem Antrag mit Beschluss vom 10. Oktober 2018, der Antragsgegnerin zugestellt am 23. Oktober 2018, stattgegeben. Am 22. November 2018 hat die Antragsgegnerin hiergegen Beschwerde eingelegt. Mit Schreiben vom 3. Januar 2019 hat das Oberlandesgericht die An- tragsgegnerin darauf hingewiesen, dass mangels fristgerechter Beschwerdebe- gründung Bedenken gegen die Zulässigkeit der Beschwerde bestünden. Mit Schriftsatz vom 7. Januar 2019, eingegangen beim Oberlandesgericht am 1 2 - 3 - 8. Januar 2019, hat die Antragsgegnerin die Beschwerde begründet und mit Schriftsatz vom 9. Januar 2020 (eingegangen an diesem Tag) Wiedereinset- zung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdebegrün- dungsfrist beantragt. Zur Begründung hat ihre Verfahrensbevollmächtigte aus- geführt, sie habe mit - dem Wiedereinsetzungsantrag in Kopie beigefügtem - Schriftsatz vom 19. Dezember 2018 die Verlängerung der Beschwerdebegrün- dungsfrist beantragt und „versichere anwaltlich, dass das vorgenannte Schrei- ben am 19.12.2018 bei der Post aufgegeben“ worden sei. Sie sei davon ausge- gangen, dass der Fristverlängerungsantrag innerhalb der Beschwerdebegrün- dungsfrist eingegangen sei, weil der Versand mit der Deutschen Post in der Regel zuverlässig sei. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde unter Zurückweisung des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand verworfen. Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit der Rechtsbeschwerde. II. Die gemäß §§ 117 Abs. 1 Satz 4 FamFG, 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist nicht zulässig, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entschei- dung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordern, § 574 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO. 1. Das Oberlandesgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Die Beschwerdebegründung sei erst nach Fristablauf eingegangen. Der Antragsgegnerin sei auch keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Sie habe nicht glaubhaft gemacht, dass die Fristversäumung auf 3 4 5 6 - 4 - Umständen beruhe, die weder sie noch ihre Verfahrensbevollmächtigte zu ver- treten habe. Denn sie habe zur Begründung nur vorgetragen, sie sei davon ausgegangen, dass ihr Antrag auf Fristverlängerung am 19. Dezember 2018 bei der Post aufgegeben worden und innerhalb der Beschwerdebegründungs- frist eingegangen sei. Es mangele an einer aus sich heraus verständlichen, geschlossenen Schilderung der tatsächlichen Abläufe bis zum etwaigen Ge- langen des Schriftsatzes in den Postverkehr. Die tatsächlichen und zeitlichen Abläufe bis zur rechtzeitigen Aufgabe des Schriftstücks zur Post seien dem Antrag nicht zu entnehmen. Es könne daher nicht ausgeschlossen werden, dass der Schriftsatz noch im Verantwortungsbereich der Verfahrensbevoll- mächtigten verloren gegangen sei. 2. Diese Ausführungen stehen im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. a) Wird - wie hier - Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit der Be- hauptung begehrt, ein fristgebundener Schriftsatz sei auf dem Postweg verlo- ren gegangen, kann eine Partei dies regelmäßig nicht anders glaubhaft ma- chen als durch Glaubhaftmachung der rechtzeitigen Aufgabe des Schriftstücks zur Post, die als letztes Stück des Übermittlungsgeschehens noch ihrer Wahr- nehmung zugänglich ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts- hofs ist daher Wiedereinsetzung zu gewähren, wenn der Antragsteller auf- grund einer aus sich heraus verständlichen, geschlossenen Schilderung der tatsächlichen Abläufe bis zur rechtzeitigen Aufgabe des in Verlust geratenen Schriftsatzes zur Post glaubhaft macht, dass der Verlust mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht im Verantwortungsbereich seines Verfahrensbevoll- mächtigten eingetreten ist. Ein Nachweis dafür, dass das Schriftstück tatsäch- lich in den Postlauf gelangt ist, ist dagegen ebenso wie eine Glaubhaftma- chung, wo und auf welche Weise es zum Verlust des Schriftstücks gekommen 7 8 - 5 - ist, nicht erforderlich (vgl. etwa Senatsbeschlüsse vom 2. Dezember 2020 - XII ZB 324/20 - juris Rn. 7 mwN und vom 13. Dezember 2017 - XII ZB 356/17 - FamRZ 2018, 447 Rn. 14 mwN; BGH Beschluss vom 22. September 2020 - II ZB 2/20 - juris Rn. 8 mwN). Die eine Wiedereinsetzung begründenden Tat- sachen muss die Partei im Rahmen ihres Antrags auf Wiedereinsetzung in die versäumte Frist gemäß § 236 Abs. 2 ZPO vortragen und glaubhaft machen (Senatsbeschluss vom 25. November 2020 - XII ZB 200/20 - zur Veröffentli- chung bestimmt Rn. 15 mwN). b) Unter Anwendung dieser Maßstäbe hat das Oberlandesgericht eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Ergebnis zu Recht abgelehnt und die Beschwerde folgerichtig wegen Versäumung der Beschwerdebegrün- dungsfrist des § 117 Abs. 1 Satz 3 FamFG verworfen. Denn die Antragsgeg- nerin hat nicht nach §§ 113 Abs. 1, 117 Abs. 5 FamFG, §§ 85 Abs. 2, 233 Satz 1, 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO glaubhaft gemacht, dass der Verlust des An- trags auf Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht im Verantwortungsbereich ihrer Verfahrensbevoll- mächtigten eingetreten ist. aa) Allerdings hat das Oberlandesgericht das Vorbringen im Wiederein- setzungsantrag vom 9. Januar 2019 unzutreffend erfasst und mit unrichtigem Inhalt in seine Erwägungen eingestellt. Die Verfahrensbevollmächtigte der An- tragsgegnerin hatte nämlich nicht vorgetragen, sie sei davon ausgegangen, dass ihr Verlängerungsantrag am 19. Dezember 2018 bei der Post aufgege- ben worden sei. Vielmehr hatte sie die Aufgabe bei der Post an diesem Tag als Tatsache behauptet (und anwaltlich versichert) und darauf aufbauend wei- ter ausgeführt, deshalb von einem rechtzeitigen Eingang des Schriftsatzes bei Gericht ausgegangen zu sein. 9 10 - 6 - bb) Aber auch mit diesem Inhalt reicht das anwaltlich versicherte Vorbringen im Wiedereinsetzungsantrag für eine Glaubhaftmachung nicht aus. Es fehlt bereits an der dafür notwendigen, aus sich heraus verständlichen, ge- schlossenen Schilderung der tatsächlichen Abläufe bis zur Aufgabe des Schriftsatzes zur Post. Die Darstellung der Antragsgegnerin erschöpft sich in der Erklärung, dass der Verlängerungsantrag am 19. Dezember 2018 zur Post gegeben worden sei. Nähere Angaben zum damaligen Ablauf, etwa dazu, wann und von wem der Schriftsatz fertiggestellt, versandfertig gemacht und letztlich zu den für den Postausgang bestimmten Briefen gelegt und dann bei der Post aufgegeben wurde, fehlen. Eine Schilderung, die den hinreichend si- cheren Schluss erlauben würde, dass der Fristverlängerungsantrag tatsäch- lich am 19. Dezember 2018 fertiggestellt und in den Postausgang gegeben wurde, liegt damit nicht vor. Die bloße anwaltliche Versicherung der Erklärung kann als solche den fehlenden Sachvortrag nicht ersetzen (vgl. BGH Be- schluss vom 22. September 2020 - II ZB 2/20 - juris Rn. 11 f.). cc) Soweit im Rechtsbeschwerdeverfahren erstmals dargelegt - und glaubhaft - gemacht wird, dass die Verfahrensbevollmächtigte selbst den Schriftsatz ausgedruckt, versandfertig gemacht, den Umschlag mit einer Brief- marke versehen und auf dem Weg zum Parkplatz ihres Fahrzeugs gegen 15.00 Uhr in den - täglich um 18.30 Uhr geleerten - Briefkasten eingeworfen habe, wird diese Schilderung den dargestellten Anforderungen zwar inhaltlich gerecht. Sie ist aber nicht innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist erfolgt und im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht zu berücksichtigen. Allerdings können erkennbar unklare oder ergänzungsbedürftige Anga- ben, deren Aufklärung nach § 139 ZPO geboten ist, auch noch nach Ablauf der Wiedereinsetzungsfrist ergänzt oder erläutert werden. Eine solche Vervoll- 11 12 13 - 7 - ständigung der Angaben kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundes- gerichtshofs auch noch mit der Rechtsbeschwerde erfolgen (vgl. etwa Senats- beschluss vom 25. September 2013 - XII ZB 200/13 - NJW 2014, 77 Rn. 9 mwN; BGH Beschluss vom 28. April 2020 - VIII ZB 12/19 - NJW-RR 2020, 818 Rn. 26 mwN). Entgegen der von der Rechtsbeschwerde vertretenen Auffassung hat das Oberlandesgericht jedoch nicht gegen Hinweispflichten verstoßen. Denn die von der Antragsgegnerin mit dem Wiedereinsetzungsgesuch aufgestellte Behauptung, der Schriftsatz sei bei der Post aufgegeben worden, war nicht lediglich unklar oder ergänzungsbedürftig, sondern bereits im Ansatz nicht ge- eignet, einen Wiedereinsetzungsgrund glaubhaft zu machen. Dieses Vorbrin- gen lässt nämlich die nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung nö- tige geschlossene Schilderung der Abläufe bis zur Aufgabe zur Post vollstän- dig vermissen, so dass auf einen gerichtlichen Hinweis nicht nur eine Ergän- zung oder Erläuterung der Schilderung, sondern die Schilderung selbst hätte erfolgen müssen. Das Erfordernis einer solchen Schilderung musste der Ver- fahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin auch ohne gerichtlichen Hin- weis bekannt sein (vgl. BGH Beschluss vom 2. Juni 2016 - III ZB 2/16 - NJW- RR 2016, 1022 Rn. 12 mwN). dd) Die Versäumung der Beschwerdebegründungsfrist ist auch nicht deshalb unverschuldet, weil die Antragsgegnerin mit Einlegung der Be- schwerde einen - zunächst unvollständigen - Verfahrenskostenhilfeantrag ge- stellt hatte, den das Oberlandesgericht erst mit dem angefochtenen Beschluss wegen fehlender Erfolgsaussicht zurückgewiesen hat. Denn die Antragsgeg- nerin hat erst am 25. Januar 2019 - also nach Ablauf der Beschwerdebegrün- dungsfrist - die Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhält- 14 15 - 8 - nisse vorgelegt. Die Rechtsbeschwerde erhebt insoweit auch keine entspre- chende Rüge und legt damit nicht dar, dass dieser Antrag auf Verfahrenskos- tenhilfe vor Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist mit den erforderlichen An- gaben versehen war und die Antragsgegnerin darauf vertrauen durfte, dass ihm stattgegeben wird (vgl. Senatsbeschlüsse vom 9. Oktober 2013 - XII ZB 311/13 - NJW-RR 2013, 1527 Rn. 11 f. und vom 31. August 2005 - XII ZB 116/05 - FamRZ 2005, 1901, 1902). c) Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde schließlich geltend, das Oberlandesgericht habe vor der mit dem angefochtenen Beschluss erfolgten Zurückweisung des Wiedereinsetzungsantrags bereits dadurch Wiedereinset- zung in den vorigen Stand der Beschwerdebegründungsfrist gewährt, dass es die Beteiligten mit Beschluss vom 30. März 2020 an den Güterichter - der die Akten am 7. Mai 2020 wegen Widerrufs der Zustimmung zurückgeleitet hat - verwiesen hat. Zwar wird teilweise vertreten, dass die Entscheidung über das Wiedereinsetzungsgesuch nach § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO auch konkludent - etwa durch Erlass eines Beweisbeschlusses - ergehen könne (so Stein/Jo- nas/Roth ZPO 23. Aufl. § 238 Rn. 5; Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO 41. Aufl. § 238 Rn. 5; aA etwa Musielak/Voit/Grandel ZPO 17. Aufl. § 238 Rn. 4; MünchKommZPO/Stackmann 6. Aufl. § 238 Rn. 10; Saenger ZPO 8. Aufl. § 238 Rn. 4). Selbst wenn man dem folgen wollte, ist hier nichts dafür ersicht- lich, dass dem nach §§ 68 Abs. 3 Satz 1, 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 278 16 - 9 - Abs. 5 ZPO ergangenen Güterichterbeschluss oder einem sonstigen Tätigwer- den des Oberlandesgerichts ein solcher Entscheidungsinhalt entnommen wer- den könnte. Dose Schilling Nedden-Boeger Botur Guhling Vorinstanzen: AG Gießen, Entscheidung vom 10.10.2018 - 242 F 1148/18 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 23.06.2020 - 5 UF 251/18 -

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