ECLI:DE:BGH:2021:140121BIXZR33.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 33/19 vom 14. Januar 2021 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Grupp, die Richterin Möhring, den Richter Dr. Schoppmeyer, die Richterin Dr. Selbmann und den Richter Dr. Harms am 14. Januar 2021 beschlossen: Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandes- gerichts Naumburg vom 17. Oktober 2018 wird zugelassen. Auf die Revision der Beklagten wird das vorbezeichnete Urteil auf- gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei- dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru- fungsgericht zurückverwiesen. Der Streitwert des Revisionsverfahrens wird auf 300.000 € festge- setzt. Gründe: I. Der Kläger ist Verwalter in dem auf Antrag vom 12. April 2013 am 16. Sep- tember 2013 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der M. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin). Am 21. Juli 2010 schlossen die Schuldnerin und die B. GmbH & Co. KG (nachfolgend: 1 - 3 - B. ) einen Vertrag, mit dem sich die Schuldnerin gegen Zahlung eines Festpreises von 1.165.090 € netto zur Lieferung, Montage und Inbetriebnahme einer Biosgasanlage verpflichtete. Am selben Tag schloss die Schuldnerin mit der Beklagten, die im damaligen Zeitpunkt noch als U. GmbH & Co. KG firmierte, eine Vereinbarung über die Ausführung der gesamten Bauarbeiten im Zusammenhang mit der Biogasanlage mit einem veranschlagten Wert von 738.280 € netto. In Ziffer 3 der Vereinbarung trafen die Schuldnerin und die Beklagte folgende Regelung: "[Zur] Absicherung der Leistung der Fa. UWA wird mit heutigem Datum ein verlängerter Eigentumsvorbehalt vereinbart, sodass sichergestellt ist, dass die Fa. U. GmbH & Co. KG die von ihr erbrach- ten Leistungen auch voll bezahlt erhält." In einem gesonderten Schriftstück vom 21. Juli 2010 vereinbarten die Schuldnerin und die Beklagte zugunsten der Beklagten für die zu erbringenden Leistungen an der Biogasanlage einen einfachen, erweiterten und verlängerten Eigentumsvorbehalt bis zur vollständigen Zahlung sämtlicher im Rahmen des Auftrags entstehender Rechnungen oder Forderungen. In einer schriftlichen Erklärung datierend auf den 5. September 2011 trat die Schuldnerin "alle derzeitigen und zukünftigen Werklohnansprüche" aus dem Vertrag mit der B. vom 21. Juli 2010 an die Beklagte ab. Die Abtretung erfolgte still; eine Offenlegung der Abtretung durch die Beklagte sollte erst dann möglich sein, wenn sich die wirtschaftliche Lage der Schuldnerin verschlechtere. Die Beklagte verklagte in der Folgezeit aus abgetretenem Recht der Schuldnerin die B. vor dem Landgericht Hamburg auf Zahlung von Rest- werklohn in Höhe von 384.426,59 €. Das Landgericht verurteilte die B. zur Zahlung von 319.702,31 € nebst Zinsen und zur Zahlung weiterer 2 3 4 5 - 4 - 48.885,84 € nach Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft in selber Höhe. Ge- gen diese Entscheidung wurde Berufung eingelegt. Der Kläger hat die Abtretung der Forderungen der Schuldnerin gegen die B. an die Beklagte angefochten. Das Landgericht, das durch die Verneh- mung der Zeugen I. und S. Beweis erhoben hat, hat die im Haupt- antrag auf Umschreibung des Titels aus dem Urteil im Rechtsstreit gegen die B. gerichtete Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht - ohne erneute Beweisaufnahme - der in der Berufungs- instanz im Hauptantrag auf die Rückabtretung der durch die Schuldnerin abge- tretenen Forderung auf Zahlung von Werklohn gerichteten Klage stattgegeben. Die Revision hat es nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Beschwerde. Nach Zulassung der Revision will sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgen. II. Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil das angegriffene Urteil den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Das Urteil ist gemäß § 544 Abs. 9 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die am 5. September 2011 vor- genommene Abtretung der Werklohnforderungen gegen die B. an die Beklagte stelle eine nach Art. 103j Abs. 1 EGInsO, § 133 Abs. 1 InsO aF anfecht- bare Rechtshandlung der Schuldnerin dar. Die Schuldnerin habe die Abtretung mit dem Vorsatz veranlasst, die übrigen Gläubiger zu benachteiligen. Aufgrund 6 7 8 - 5 - der Abtretung habe die Beklagte eine inkongruente Deckung erlangt. Die Gewäh- rung einer inkongruenten Deckung stelle regelmäßig ein starkes Beweisanzei- chen sowohl für die Benachteiligungsabsicht des Schuldners als auch für die Kenntnis des Gläubigers von dieser Absicht dar. Die der Beklagten durch die Schuldnerin gewährte Sicherung in Form der Abtretung sei ihr nicht bereits in dem am 21. Juli 2010 geschlossenen Subunternehmervertrag eingeräumt wor- den. Nur in diesem Fall hätte ihr vom Zeitpunkt der Begründung des Schuldver- hältnisses an ein Anspruch auf Besicherung zugestanden mit der Folge, dass sie durch die nachträglich vereinbarte Besicherung ihres Werklohnanspruchs eine kongruente Deckung erlangt hätte. Nach dem Ergebnis der vor dem Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme und des sonstigen Inhalts der mündlichen Ver- handlung stehe jedoch fest, dass der Beklagten erst nachträglich mit der am 5. September 2011 geschlossenen Abtretungsvereinbarung eine Besicherung eingeräumt worden sei. Für den Abschluss des Abtretungsvertrags am 5. September 2011 spre- che bereits der Wortlaut der Urkunde selbst. Wäre bereits im Zeitpunkt des Ab- schlusses des Subunternehmervertrags am 21. Juli 2010 Einigkeit über die Ab- tretung der Ansprüche der Schuldnerin auf Werklohnzahlung gegen die B. an die Beklagte erzielt worden, hätte es nahegelegen, dass die Vertragspar- teien in der Abtretungserklärung auf eine solche zwischen ihnen bereits ge- troffene Vereinbarung Bezug nehmen. Zudem hätte es nahegelegen, dass die Vertragsparteien in der Abtretungserklärung den Umfang der der Beklagten ge- gen die Schuldnerin aus dem Subunternehmervertrag zustehenden Forderungen ausgewiesen hätten und Ansprüche der Schuldnerin gegen die B. auch nur in diesem Umfang an die Beklagte abgetreten worden wären. Die zwischen der Schuldnerin und der Beklagten vereinbarte Abtretung gehe jedoch über den 9 - 6 - mit der Vereinbarung des verlängerten Eigentumsvorbehalts verfolgten Siche- rungszweck hinaus, indem die Schuldnerin ihre Werklohnforderung gegen die B. in voller Höhe an die Beklagte abgetreten habe. Neben der Gewährung einer inkongruenten Deckung gegenüber der Be- klagten spreche auch der Wortlaut der Abtretungsvereinbarung für den im Zeit- punkt ihres Abschlusses bestehenden Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin. Die Abtretung habe nur bei einer Verschlechterung der wirtschaftli- chen Situation der Schuldnerin offengelegt werden sollen. Erkennbares Ziel der Vereinbarung sei gewesen, den Werklohn, den die Schuldnerin von der B. habe beanspruchen können, im Fall des Eintritts einer wirtschaftlichen Krise der Schuldnerin nicht ihrem haftenden Vermögen zuzuführen, sondern stattdes- sen der Beklagten einen unmittelbaren Zugriff auf die Werklohnforderung zu er- möglichen. Der Beklagten habe durch die Abtretung gegenüber den übrigen Gläubigern der Schuldnerin ein Vorteil verschafft werden sollen, denn sie wäre im Fall des Eintritts der wirtschaftlichen Krise der Schuldnerin nicht darauf ange- wiesen gewesen, ihre Forderung gegen die Schuldnerin oder im Fall der Insol- venzeröffnung zur Insolvenztabelle geltend zu machen. Von dem in der Person der Schuldnerin bestehenden Benachteiligungs- vorsatz habe die Beklagte Kenntnis gehabt, nachdem die Geschäftsführerin ihrer Komplementärin zugleich als Geschäftsführerin der Schuldnerin bestellt gewe- sen sei. Die Abtretung habe schließlich zu einer Benachteiligung der Gläubiger geführt, weil hierdurch die Aktivmasse verkürzt worden sei. 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg. Das Berufungsgericht hat die erstinstanzlich vernommenen Zeugen I. und S. nicht erneut ver- nommen, obwohl es deren Aussagen anders gewürdigt hat als das Landgericht. 10 11 12 - 7 - Dies verletzt den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG. a) Hegt das Berufungsgericht Zweifel an der Richtigkeit der entschei- dungserheblichen Tatsachenfeststellungen, die sich auch aus der Möglichkeit unterschiedlicher Würdigungen ergeben können, so sind nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO erneute Feststellungen geboten. Im Zuge dieser erneuten Tatsachenfest- stellung muss das Berufungsgericht einen in erster Instanz vernommenen Zeu- gen gemäß § 398 Abs. 1 ZPO grundsätzlich nochmals vernehmen, wenn es sei- ner Aussage eine andere Tragweite oder ein anderes Gewicht als das erstin- stanzliche Gericht beimessen möchte (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 1997 - IX ZR 10/97, NJW 1998, 385, 386; Beschluss vom 5. April 2006 - IV ZR 253/05, FamRZ 2006, 946; vom 11. Juni 2015 - I ZR 217/14, NJW-RR 2016, 175 Rn. 9). b) Diesen Maßstäben wird das Berufungsurteil nicht gerecht. aa) Das Landgericht ist auf der Grundlage der Aussagen der Zeugen I. und S. zu der Überzeugung gelangt, die Vertragsparteien seien sich bereits bei Abschluss des Subunternehmervertrags am 21. Juli 2010 darüber ei- nig gewesen, dass die der Schuldnerin aus dem Vertrag mit der B. zu- stehenden Forderungen an die Beklagte abgetreten werden. Die am 5. Septem- ber 2011 schriftlich niedergelegte Abtretungsvereinbarung habe lediglich die be- reits bei Vertragsschluss am 21. Juli 2010 getroffene Abtretungsvereinbarung be- stätigt. In diesem Sinne sei auch die Vereinbarung des verlängerten Eigentums- vorbehalts in Ziffer 3 des Subunternehmervertrags zu verstehen. Von wesentli- cher und entscheidender Bedeutung sei nach den Bekundungen der Zeugen ge- wesen, dass die Beklagte hinsichtlich ihrer Bauleistungen und der daraus resul- tierenden Forderungen abgesichert werde, wobei unerheblich gewesen sei, ob 13 14 15 - 8 - dies im Wege eines Eigentumsvorbehalts oder durch Abtretung erfolgen sollte. Die der Schuldnerin aus dem Vertrag mit der B. zustehenden Beträge sollten unter Abkürzung des Zahlungswegs direkt an die Beklagte geleistet wer- den können. Aus dem Wortlaut der schriftlichen Abtretungserklärung, der ihre Offenlegung erst dann vorsehe, wenn sich die wirtschaftliche Lage der Schuld- nerin verschlechtere, ergäben sich keine Anhaltspunkte für den Vorsatz zur Be- nachteiligung von Gläubigern. bb) Das Berufungsgericht meint, für den Abschluss des Abtretungsver- trags am 5. September 2011 spreche bereits der Wortlaut der auf den 5. Sep- tember 2011 datierten Vertragsurkunde. Aus den Aussagen der vom Landgericht vernommenen Zeugen I. und S. könne demgegenüber nicht ge- schlossen werden, dass die Schuldnerin und die Beklagte bereits vor dem 5. September 2011 eine Abtretung der Werklohnforderungen der Schuldnerin vereinbart hätten. cc) Damit hat das Berufungsgericht den Aussagen der Zeugen I. und S. ein anderes Gewicht und einen anderen Inhalt als das Landgericht beigemessen. Es führt zwar ausdrücklich aus, dass es keine Zweifel an der Glaubwürdigkeit der vernommenen Zeugen und der Glaubhaftigkeit ihrer Aussa- gen habe. Allerdings lassen seine Ausführungen erkennen, dass es den Aussa- gen der Zeugen ein anderes Gewicht beimisst als das Landgericht. Während das Landgericht seine Überzeugung von der Vornahme der Abtretungsvereinbarung bereits am 21. Juli 2010 auf die Aussagen der Zeugen I. und S. stützt und dem Wortlaut der schriftlichen Abtretungserklärung und dem darin angege- benen Datum keine entscheidende Bedeutung bemisst, stellt das Berufungsge- richt umgekehrt maßgeblich auf den Wortlaut der schriftlichen Abtretungsverein- 16 17 - 9 - barung vom 5. September 2011 ab und sieht deren Inhalt nicht durch die Aussa- gen der Zeugen erschüttert. Bei einer solchen Sachlage ist eine Wiederholung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme geboten. 3. Das angefochtene Urteil beruht auf der dargestellten Verletzung des rechtlichen Gehörs. Dies ist bereits dann der Fall, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Gericht bei verfahrensfehlerfreiem Vorgehen anders ent- schieden hätte (BGH, Beschluss vom 12. September 2019 - IX ZR 342/18, ZInsO 2019, 2313 Rn. 11 mwN). Die Voraussetzungen der hier allein in Betracht kommenden Vorsatzan- fechtung nach § 133 Abs. 1 InsO aF liegen vor, wenn der Schuldner eine Rechts- handlung mit dem Vorsatz vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen, und der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Dies erfordert eine Gesamtwürdigung aller maßgeblicher Umstände des Einzel- falls, wobei die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Be- weisanzeichen zu berücksichtigen sind (BGH, Urteil vom 7. Mai 2020 - IX ZR 18/19, ZInsO 2020, 1306 Rn. 7). Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass die Gewährung einer inkongruenten Deckung in der Regel ein starkes Beweisanzeichen für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuld- ners ist, wenn Anlass bestand, an der Zahlungsfähigkeit des Schuldners zu zwei- feln (BGH, Urteil vom 17. September 2020 - IX ZR 174/19, ZIP 2020, 2135 Rn. 23 mwN). Wenn sich bei einer Wiederholung der Beweisaufnahme das vom Land- gericht gefundene Beweisergebnis bestätigt, wonach zwischen der Schuldnerin und der Beklagten bereits bei Abschluss des Subunternehmervertrags am 21. Juli 2010 eine Abtretung der Forderungen auf Zahlung des Werklohns ver- einbart wurde, sind die Voraussetzungen für das Indiz einer Inkongruenz nicht 18 19 20 - 10 - gegeben (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 2004 - IX ZR 299/00, ZIP 2005, 769, 770 f). Es lässt sich nicht ausschließen, dass das Berufungsgericht in die- sem Fall die Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO aF verneint hätte. Die angefochtene Entscheidung kann daher keinen Bestand haben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zu- rückzuverweisen. Dieses wird neben den Aussagen der erneut zu vernehmenden Zeugen auch den Umstand zu würdigen haben, dass nach den am 21. Juli 2010 getroffenen schriftlichen Vereinbarungen ein verlängerter Eigentumsvorbehalt gelten sollte, der regelmäßig eine Forderungsabtretung beinhaltet. Grupp Möhring Schoppmeyer Selbmann Harms Vorinstanzen: LG Dessau-Roßlau, Entscheidung vom 12.06.2018 - 3 O 63/16 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 17.10.2018 - 5 U 86/18 - 21

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