5 StR 414/20

ECLI:DE:BGH:2021:030221U5STR414.20.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 5 StR 414/20 vom 3. Februar 2021 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Betruges u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. Feb- ruar 2021, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Cirener, Richter am Bundesgerichtshof Gericke, Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Mosbacher, Richter am Bundesgerichtshof Köhler, Richterin am Bundesgerichtshof Resch als beisitzende Richter, Staatsanwältin als Vertreterin des Generalbundesanwalts, Rechtsanwalt B. als Verteidiger des Angeklagten M. , Rechtsanwalt Bo. als Verteidiger des Angeklagten T. , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 30. April 2020, soweit es den An- geklagten T. betrifft, dahingehend abgeändert, dass dieser Angeklagte des Betruges in 21 Fällen schuldig ist und gegen ihn die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 1.072.206,79 Euro angeordnet wird, wobei er mit dem An- geklagten M. insgesamt und in Höhe von 370.000 Euro mit der Einziehungsbeteiligten W. W. G. I. UG als Gesamtschuldner haftet; zudem wird der Strafausspruch aufgehoben. Die weitergehende Revision wird verworfen. 2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbenannte Urteil betreffend den Angeklagten M. im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe aufgehoben. Die weitergehende Re- vision wird verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Ver- handlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Rechtsmittel – an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 4. Der Antrag des Angeklagten T. auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur weiteren Begründung der Revision wird verworfen. - 4 - 5. Die Revisionen der Angeklagten M. und T. ge- gen das vorbenannte Urteil werden verworfen, diejenige des Angeklagten M. mit der Maßgabe, dass er für den gesam- ten Einziehungsbetrag neben dem Angeklagten T. und in Höhe von 370.000 Euro zudem neben der Einziehungs- beteiligten W. W. G. I. UG als Gesamtschuldner haftet. Jeder Beschwerdeführer hat die Kos- ten seines Rechtsmittels zu tragen. - Von Rechts wegen - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten M. wegen Betruges in 21 Fäl- len und wegen Bankrotts zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zehn Monaten sowie den Angeklagten T. wegen Beihilfe zum Betrug in 21 Fällen zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die Einziehung von Werter- satz hat es – teils gesamtschuldnerisch – gegen M. in Höhe von 1.072.206,79 Euro angeordnet, gegen T. in Höhe von 17.374,80 Euro (gesamtschuldnerisch mit M. ) sowie gegen die Einziehungsbeteiligte W. W. G. I. UG (vgl. Beschluss des Senats nach § 349 Abs. 2 StPO vom heutigen Tage) in Höhe von 370.000 Euro (gesamtschuldne- risch mit M. ). Hiergegen richten sich die Revisionen der Angeklagten und die zu deren Ungunsten eingelegten Revisionen der Staatsanwaltschaft; zudem 1 - 5 - begehrt der Angeklagte T. zur weiteren Begründung seiner Revision die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Die Revisionen erzielen den aus dem Tenor ersichtlichen Erfolg und sind im Übrigen unbegründet. I. 1. Das Landgericht hat Folgendes festgestellt: a) Nachdem der Angeklagte M. bereits seit Anfang 2010 unter Mitwir- kung des verstorbenen H. Leasingfirmen durch Täuschung über Hersteller und Preis von Koordinatenmessgeräten zum Abschluss von Leasing- und Miet- kaufverträgen über diese Geräte und zur Zahlung erheblicher „Kaufpreise“ be- wegt hatte, suchte er nach dem Tod H. s im Sommer 2012 einen neuen Ge- schäftspartner. Er wandte sich deshalb an den Mitangeklagten T. , wie er ein studierter Ingenieur, mit dem ihn seit 2000 eine lose Freundschaft verband. T. , hauptberuflich Pförtner, betrieb aus seinem 12 qm großen Zimmer in der elterlichen Wohnung die Firma „I. T. “ und wickelte über diese diverse Handelsgeschäfte ab. Von M. , den er bewunderte, bedrängt, erklärte T. sich bereit, ihn gegen Zahlung von ca. 200 Euro pro Monat bei seinen strafbaren Handlungen zu unterstützen. Wie M. wollte er sich hierdurch eine dauerhafte und nicht unerhebliche zusätzliche Einnahmequelle verschaffen. Beide gingen aufgrund gemeinsamer Vereinbarung wie folgt vor: M. trat an Finanzdienstleister und Leasingfirmen heran und täuschte diesen vor, er wolle – tatsächlich nicht existente – Koordinatenmessgeräte von der Einzelfirma des T. erwerben (in der Regel vier Stück zum Preis von jeweils netto 17.300 Euro). Hierfür verwendete er von T. weisungsgemäß zum Schein erstellte Angebote. Anschließend wurden von den getäuschten Leasing- und Finanzdienstleistungsfirmen Mietkauf- oder Finanzierungsverträge mit 2 3 4 - 6 - M. geschlossen. Bei T. bestellten die getäuschten Firmen die je- weiligen Geräte. T. übertrug ihnen scheinbar das Eigentum an diesen und übersandte entsprechende Rechnungen und Lieferbescheinigungen, um hierdurch die Zahlung des Kaufpreises auf sein Konto zu bewirken. Unmittelbar nach Eingang überwies er die Summe mit Ausnahme seines Anteils an M. . Um all dies zu verschleiern, erstellte M. Scheinrechnungen über angebliche Lieferungen und Dienstleistungen des T. . Zunächst wurden Leasing- bzw. Kreditraten von M. gezahlt, allerdings nur soweit, wie dies zur Verschleierung der bereits begangenen Tathandlungen und zur Ermöglichung weiterer Tathandlungen notwendig war. Die Ratenzahlun- gen erfolgten ausschließlich aus Mitteln, die selbst betrügerisch erlangt waren. Die von den Leasing- und Finanzierungsfirmen erworbenen Ratenzahlungsan- sprüche gegen M. waren wirtschaftlich wertlos. In den meisten Fällen versi- cherte M. die angeblich vorhandenen Messgeräte gegen Diebstahl und mel- dete sie jeweils nach einiger Zeit als gestohlen, um die Geltendmachung des Sicherungseigentums durch die getäuschten Finanzierer zu verhindern. Zugleich sollten die getäuschten Versicherer die Restforderung der Finanzdienstleister er- füllen und er so von der Rückzahlungspflicht befreit werden. Zwischen Mai 2014 und September 2017 schloss M. auf diese Weise über jeweils mehrere Messgeräte in elf Fällen Mietkaufverträge, in drei Fällen Finanzierungsdarlehen und in sieben Fällen Leasingverträge. Auf das Konto von T. überwiesen die getäuschten Firmen mehr als 1,6 Mio. Euro. Bei T. verblieben lediglich 17.374,80 Euro (Einziehungsbetrag), den Rest überwies er weisungsgemäß an M. . Hiervon flossen durch Ratenzahlungen, Sonderzahlungen und Gebühren über 500.000 Euro an die Geschädigten zurück, so dass letztlich 1.072.206,79 Euro bei M. verblieben (Einziehungsbetrag). 5 6 - 7 - b) Im Mai 2014 und im August 2015 erwarb M. zwei unbebaute Grundstücke in D. zum Preis von insgesamt 425.000 Euro, wobei er beim ersten Grundstück Zinsen, Darlehensraten und erhebliche Einmalzahlungen so- wie beim zweiten Grundstück den kompletten Kaufpreis von den betrügerisch erlangten Geldern bezahlte. Ab September 2017 begann M. mangels Liqui- dität, die Ratenzahlungen an Leasingfirmen und Finanzdienstleister einzustellen, nachdem er bereits zum 1. Mai 2017 angeblich den Sitz seiner geschäftlichen Tätigkeit und auch seinen privaten Wohnsitz nach L. verlegt hatte. Ab Januar 2018 leistete er überhaupt keine Zahlungen mehr, was zur Kündigung der Verträge und zur Fälligstellung der offenen Forderungen führte. Anfang März 2018 sah sich M. Forderungen über mehr als 1,1 Mio. Euro ausgesetzt, denen weder Barmittel noch Bankguthaben gegenüberstanden. Auch durch den Verkauf der Grundstücke wäre er nicht in der Lage gewesen, die offenen Forde- rungen zu bedienen. Um die Grundstücke dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen, entschloss er sich, diese zum Schein und unter Wert zu verkaufen. Hierfür erwarb er über eine S. P. C. S. Ltd. die Firmen W. W. G. I. UG (Einziehungsbeteiligte) und D. Ltd., die er über einen hierfür bezahlten Treuhandgeschäftsführer leitete. Am 25. April 2018 veräußerte er die inzwischen – wie er wusste – im Wert auf 600.000 Euro gestiegenen Grundstücke an die W. W. G. I. UG zum Preis von zunächst 189.000 Euro, wobei eine noch in Höhe von 120.000 Euro valutierende Grund- schuld nicht übernommen werden sollte. Bei der Stellung eines Antrags auf Pri- vatinsolvenz in L. gab M. an, dass er seine einzige Immobilie im Wert von 133.000 Euro zum Preis von 129.000 Euro verkauft habe. Am 30. Okto- ber 2018 wurde der Kaufpreis für die Grundstücke durch Änderung des notariel- 7 8 - 8 - len Kaufvertrags auf 129.000 Euro herabgesetzt und bestimmt, dass die Eigen- tumsüberschreibung unabhängig vom Eingang des Kaufpreises sofort erfolgen soll. Am 5. November 2018 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Angeklagten M. eröffnet. Am 7. Januar 2019 verkaufte M. über die W. W. G. I. UG die Grundstücke für 550.000 Euro. Hiervon flossen über die D. Ltd. schließlich 370.000 Euro auf ein Konto der W. W. G. I. UG (Einziehungsbetrag gegenüber der Einziehungsbeteiligten). 2. Das Landgericht hat das Handeln des Angeklagten M. als 21 Fälle des gewerbsmäßig begangenen Betruges gewertet, zu denen der Angeklagte T. Beihilfe geleistet habe. Mittäter sei T. mangels Tatherrschaft nicht gewesen, weil M. alles geplant und die Erträge schließlich vereinnahmt habe. Den Verkauf der Grundstücke hat die Strafkammer als Bankrott nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB gewertet, weil M. bei eingetretener Zahlungsunfähigkeit und gleichzeitiger Zahlungseinstellung die Grundstücke zum Schein verkauft habe, um sie dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen. II. Die zu Ungunsten des Angeklagten M. eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft, die ausweislich ihrer Begründung auf den Strafausspruch beschränkt ist und vom Generalbundesanwalt nicht vertreten wird, und die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft zum Nachteil des Angeklagten T. erzielen den aus dem Tenor ersichtlichen Erfolg. 9 10 - 9 - 1. Die Revision der Staatsanwaltschaft zeigt keinen Rechtsfehler zu Guns- ten des Angeklagten M. bei der Bemessung der Einzelstrafen auf. Das dies- bezügliche umfangreiche urteilsfremde Vorbringen im Rahmen der Sachrüge ist unbeachtlich; zulässige Verfahrensrügen sind insoweit nicht erhoben. Allerdings kann die Gesamtstrafe nicht bestehen blieben. Bei deren Bil- dung hat das Landgericht ausdrücklich einen Härteausgleich zu Gunsten des An- geklagten M. in Ansatz gebracht, weil eine durch Urteil des Amtsgerichts Dresden vom 13. Oktober 2017 verhängte Geldstrafe in Höhe von 40 Tagessät- zen zu je 15 Euro bezahlt und damit nicht mehr einbeziehungsfähig gewesen sei. Dies ist rechtsfehlerhaft. Wäre die Geldstrafe nicht vollstreckt worden, hätte das Landgericht aufgrund der Zäsurwirkung dieser Verurteilung zwei Ge- samtfreiheitsstrafen aus den Strafen für die Taten 1 bis 20 einerseits (unter Ein- beziehung der Strafe aus dem genannten Urteil) und 21 und 22 andererseits bil- den müssen, was schon angesichts der für die Fälle 20 und 21 verhängten Ein- zelfreiheitsstrafen in Höhe von jeweils drei Jahren und sechs Monaten zu einem erheblich höheren Gesamtstrafenübel geführt hätte. Weil die Vollstreckung der Geldstrafe den Angeklagten M. demnach begünstigt und nicht benachteiligt hat, gibt es keine ausgleichspflichtige Härte, die bei der Gesamtstrafenbildung zu berücksichtigen gewesen wäre. Diese muss deshalb erneut zugemessen wer- den; der Aufhebung von Feststellungen insoweit bedarf es nicht, weil diese vom Rechtsfehler nicht betroffen sind (§ 353 Abs. 2 StPO). 11 12 13 - 10 - 2. Das Urteil kann hinsichtlich des Angeklagten T. nicht bestehen bleiben, denn die Annahme bloßer Beihilfe ist zu seinen Gunsten rechtsfehler- haft. a) Nach § 25 Abs. 1 StGB ist derjenige, der einen Tatbestand eigenhändig verwirklicht, stets Täter und nicht Gehilfe, selbst wenn er es unter dem Einfluss eines anderen nur in dessen Interesse tut (vgl. BGH, Urteile vom 5. Septem- ber 2017 – 1 StR 198/17, NZWiSt 2018, 66 Rn. 21; vom 23. August 2018 – 3 StR 149/18, StV 2019, 441). So liegt der Fall hier, denn der Angeklagte T. hat in jedem Einzelfall den Geschädigten gegenüber wahrheitswidrig die Lieferung der bestellten Geräte bestätigt und entsprechende Rechnungen ge- legt, woraufhin ihm irrtumsbedingt die in Rechnung gestellten Beträge auf sein Konto überwiesen wurden. Dass er auf Anweisung des M. handelte und die- sem die Gelder weiterüberwies, vermag seine Stellung als (Mit-)Täter nicht in Frage zu stellen. Der Senat stellt den Schuldspruch entsprechend § 354 Abs. 1 StPO selbst um; § 265 Abs. 1 StPO steht nicht entgegen, weil dieser Schuldspruch dem Vor- wurf der zugelassenen Anklage entspricht. b) Die Verschärfung des Schuldspruchs zieht den Wegfall des Straf- ausspruchs zu Lasten des Angeklagten T. nach sich. c) Die Einziehungsentscheidung enthält ebenfalls Rechtsfehler zu Guns- ten dieses Angeklagten. Die Feststellungen belegen die Annahme eines bloß „transistorischen Besitzes“ des Angeklagten T. an den seinem Konto gutgeschriebenen Zahlungseingängen, über die er allein verfügungsberechtigt war, nicht (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2020 – 5 StR 534/19 mwN). Viel- mehr hat er aus seinen Betrugstaten sämtliche ihm zugeflossenen Gelder selbst 14 15 16 17 18 - 11 - erlangt, bevor er sie an seinen Mittäter M. weitergeleitet hat. Entsprechend § 354 Abs. 1 StPO hat der Senat die Einziehungsentscheidung demnach geän- dert. § 265 Abs. 2 Nr. 1 StPO steht nicht entgegen, weil bereits in der zugelasse- nen Anklage auf die Einziehung des Wertes von Taterträgen in mindestens die- ser Höhe hingewiesen wurde. d) Der Aufhebung dem Strafausspruch zugehöriger Feststellungen bedarf es nicht, weil diese rechtsfehlerfrei getroffen wurden (vgl. § 353 Abs. 2 StPO); sie dürfen um solche ergänzt werden, die den bisherigen nicht widersprechen. III. Der Wiedereinsetzungsantrag des Angeklagten T. vom 26. Okto- ber 2020 versagt. Angesichts der durch seinen Verteidiger mit der allgemeinen Sachrüge formgerecht begründeten Revision liegen die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise Wiedereinsetzung für eine weitergehende Revisionsbe- gründung gewährt wird, nicht vor (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2020 – 5 StR 308/20 mwN), zumal eine Nachholung etwaig versäumter Verfahrensrü- gen entgegen § 45 Abs. 2 Satz 2 StPO unterblieben ist (vgl. dazu BGH, Be- schluss vom 18. November 2020 – 4 StR 118/20). Das Schreiben des Angeklagten M. , ihm wenn möglich die Frist zur Begründung der Revision zu verlängern, legt der Senat – anders als Landgericht und Generalbundesanwalt – nicht als (unzulässigen) Wiedereinsetzungsantrag aus, zumal ein Verteidiger wie vom Angeklagten gewünscht in seiner Revisions- begründungsschrift die Ablehnung verschiedener Beweisanträge mit Verfahrens- rügen beanstandet hat. 19 20 21 - 12 - IV. Die Revisionen der Angeklagten sind überwiegend unbegründet. 1. Die Revision des Angeklagten M. führt lediglich zur Ergänzung der Einziehungsentscheidung um eine gesamtschuldnerische Haftung. a) Die Verfahrensrügen haben keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Beweisanträge betreffend Wahrnehmungen von Außendienstmitarbeitern mangels hinreichend konkret benannter Beweistatsa- chen und mangels eigener Wahrnehmbarkeit durch die als Zeugen benannten Sachbearbeiter zutreffend als Beweisermittlungsanträge behandelt; zulässige Aufklärungsrügen sind insoweit nicht erhoben. Die Ablehnung der Beweisanträge betreffend die Einvernahme englischer Polizeibeamter nach § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO ist rechtsfehlerfrei, so dass offenbleiben kann, ob es sich nicht ohnehin nur um Beweisermittlungsanträge gehandelt hat. Gleiches gilt für die Ablehnung der beantragten Einvernahme des Auslandszeugen K. . Die Annahme tatsächlicher Bedeutungslosigkeit hinsichtlich des Antrags auf Einvernahme der Zeugen S. und Ki. lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Es kann dahinstehen, ob die Rüge fehlerhafter Ablehnung des weite- ren Antrags vom 20. April 2020 bereits unzulässig ist, weil der Revisionsführer mit dem Revisionsvortrag keine konkreten ladungsfähigen Anschriften der Zeu- gen benannt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 4. September 2014 – 1 StR 314/14, NStZ 2015, 98). Denn jedenfalls tragen die vom Landgericht in seinem Beschluss genannten Gründe (tatsächliche Bedeutungslosigkeit, Erwiesensein) die Ableh- nung. 22 23 24 25 26 - 13 - b) Auch die Sachrüge bleibt erfolglos. Die auf rechtsfehlerfreier Beweis- würdigung beruhenden Feststellungen tragen die Schuldsprüche. Die Strafzu- messung ist revisionsgerichtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. c) Allerdings belegen die getroffenen Feststellungen, dass der Angeklagte M. für den Einziehungsbetrag in ganzer Höhe gesamtschuldnerisch haftet, weil alle durch Betrug erlangten Beträge zuvor dem Mitangeklagten T. zugeflossen sind (siehe oben). Der Senat hat deshalb die Einziehungsentschei- dung entsprechend § 354 Abs. 1 StPO zu Gunsten des Angeklagten M. er- gänzt. d) Der lediglich geringfügige Erfolg des Rechtsmittels lässt es nicht unbillig erscheinen, den Angeklagten M. mit dessen gesamten Kosten zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO). 2. Die mit der Sachrüge geführte Revision des Angeklagten T. zeigt keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil auf. Die dem Tatgericht obliegende Beweiswürdigung ist rechtsfehlerfrei, denn sie weist weder Lücken noch Verstöße gegen Denk- oder Erfahrungsgesetze noch sonst relevante Fehler auf. Die vom Landgericht gezogenen Schlüsse sind möglich, zwingend brauchen sie nicht zu sein. Dass auch eine andere Würdigung 27 28 29 30 31 - 14 - der erhobenen Beweise möglich gewesen wäre, ist revisionsrechtlich unbeacht- lich. Die auf den tragfähigen Feststellungen aufbauenden Schuldsprüche und Rechtsfolgenentscheidungen enthalten ebenfalls keine Rechtsfehler zu Lasten dieses Angeklagten. Cirener Gericke Mosbacher Köhler Resch Vorinstanz: Dresden, LG, 30.04.2020 - 384 Js 31779/18 5 KLs 13 Ss 618/20