VI ZR 44/20

ECLI:DE:BGH:2021:230221BVIZR44.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI ZR 44/20 vom 23. Februar 2021 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 280 Abs. 1, § 823 Abs. 1 Aa, I; ZPO § 544 Abs. 9 a) Zur Verletzung rechtlichen Gehörs durch Übergehen eines erheblichen Be- weisantrags. b) Die Frage, welche Maßnahmen der Arzt aus der berufsfachlichen Sicht seines Fachbereichs unter Berücksichtigung der in seinem Fachbereich vorausge- setzten Kenntnisse und Fähigkeiten in der jeweiligen Behandlungssituation er- greifen muss, richtet sich in erster Linie nach medizinischen Maßstäben, die der Tatrichter mit Hilfe eines Sachverständigen zu ermitteln hat. Er darf den medizinischen Standard grundsätzlich nicht ohne eine entsprechende Grund- lage in einem Sachverständigengutachten oder gar entgegen den Ausführun- gen des Sachverständigen aus eigener Beurteilung heraus festlegen. BGH, Beschluss vom 23. Februar 2021 - VI ZR 44/20 - OLG Frankfurt am Main LG Gießen - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Februar 2021 durch den Vorsitzenden Richter Seiters, die Richterinnen von Pentz, Dr. Oehler, den Richter Dr. Klein und die Richterin Dr. Linder beschlossen: Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revi- sion in dem Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frank- furt am Main vom 10. Dezember 2019 wird zurückgewiesen. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das vorbe- zeichnete Urteil im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Klägerin - und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nicht- zulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Hiervon ausgenommen sind die im Nichtzulassungsbeschwerde- verfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten der Klägerin, die diese zu tragen hat. Der Streitwert wird auf bis 156.683,05 € festgesetzt. Davon entfal- len 146.683,05 € auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin und 10.000 € auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers. - 3 - Gründe: I. Die Kläger nehmen die Beklagten auf Ersatz materiellen bzw. immateriel- len Schadens wegen fehlerhafter ärztlicher Behandlung in Anspruch. Der Kläger wurde am 19. Oktober 2005 von einer Minderjährigen geboren. Wegen Vernachlässigung erfolgte seine Inobhutnahme durch das Jugendamt. Anfang Februar 2006 kam der Kläger in die Pflege der Klägerin und ihres Ehe- mannes. Im Oktober 2010 wurde er von seinen Eltern adoptiert. Die Pflegeeltern stellten den Kläger am 11. Februar 2006 in der von der Beklagten zu 1 getragenen Kinderarztpraxis vor, in der die Beklagte zu 2 als an- gestellte Ärztin tätig war. Ab dem 13. Februar 2006 erfolgte die kinderärztliche Behandlung durch die Beklagte zu 2. Sie diagnostizierte erstmals am 1. März 2006 eine "Entwicklungsstörung" des Klägers. Bei der Vorsorgeuntersuchung U 5 am 12. Mai 2006 diagnostizierte sie eine Entwicklungsstörung der motori- schen Funktionen und des Sprechens. Diese Diagnose wiederholte sie bei der Vorsorgeuntersuchung U 6 am 10. Oktober 2006. Ab dem 24. September 2007 zeigten sich Schlafstörungen, Ruhelosigkeit und Erregung. Am 4. Juni 2009 di- agnostizierte die Beklagte zu 1 erstmals und dann wiederholt bis zur Adoption und auch darüber hinaus eine nicht näher bezeichnete Persönlichkeits- und Ver- haltensstörung sowie erstmals am 30. Juni 2009 eine Störung des Sozialverhal- tens. Sie behandelte den Kläger wegen ADHS. Am 21. Mai 2012 überwies sie den Kläger kurativ an die Institutsambulanz der Kinder- und Jugendpsychiatrie M. Trotz des beschriebenen Alkoholkonsums der leiblichen Mutter des Klägers wurde dort nicht die Verdachtsdiagnose fetales Alkoholsyndrom (FAS) in Erwä- gung gezogen. Am 18. Januar 2013 stellten die Eltern den Kläger in der FAS- Ambulanz der Tagesklinik W. GmbH vor, wo erkannt wurde, dass der Kläger vom 1 2 3 - 4 - fetalen Alkoholsyndrom (FAS) betroffen ist. Prof. Dr. S. vom FASD-Zentrum B. diagnostizierte sodann am 11. August 2014 ein partielles fetales Alkoholsyn- drom. Nach der Diagnose FAS wurde der Kläger mit drei Medikamenten behan- delt, die zumindest seine Aggressivität senkten. Außerdem erhielt er eine Inklu- sionshilfe, einen Begleiter im privaten Umfeld sowie die langfristige Begleitung durch einen Kinder- und Jugendpsychologen. Die Klägerin verzichtete vom 11. Februar 2006 bis zum 10. Februar 2009 auf ihre berufliche Tätigkeit als Bi- lanzbuchhalterin. Vom 11. Februar bis 30. September 2009 arbeitete sie wieder. Am 1. Oktober 2009 gab sie ihre berufliche Vollzeittätigkeit endgültig auf. Seit November 2011 arbeitet sie auf Minijob-Basis. Die Kläger machen geltend, die Beklagte zu 2 habe sich behandlungsfehlerhaft vorschnell auf die Diagnose ADHS festgelegt und es trotz der auf eine FASD (Fetal Alcohol Spectrum Disor- ders) hindeutenden Symptome unterlassen, zur Abklärung gebotene Untersu- chungen zu veranlassen. Das Landgericht hat die auf Zahlung eines Schmerzensgeldes an den Klä- ger in Höhe von 10.000 € und auf Ersatz eines Verdienstausfallschadens der Klägerin in Höhe von 146.683,05 € gerichtete Klage abgewiesen. Das Oberlan- desgericht hat die Berufung der Kläger zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Hiergegen wenden sich die Kläger mit der Nichtzulassungsbe- schwerde. II. Das Berufungsgericht hat vertragliche und deliktische Schadensersatzan- sprüche der Kläger gegen die Beklagte zu 1 als BGB-Gesellschaft und die Be- klagte zu 2 als dort angestellte Ärztin verneint. Der Beklagten zu 2 sei kein Be- handlungsfehler unterlaufen. Sie habe nicht die Verdachtsdiagnose FAS stellen 4 5 - 5 - müssen. Es könne nicht festgestellt werden, dass ihr der Alkoholkonsum der leib- lichen Mutter vor dem 13. September 2012 bekannt gewesen sei. Hinzu komme, dass die Institutsambulanz der Kinder- und Jugendpsychiatrie M. im August 2012 trotz des beschriebenen Alkoholkonsums der leiblichen Mutter nicht die Ver- dachtsdiagnose FAS gestellt habe. Es lasse sich auch nicht feststellen, dass der Beklagten zu 2 ein Befunderhebungsfehler in der Form unterlaufen sei, dass sie es pflichtwidrig unterlassen habe, den Kläger aufgrund des Vorliegens spezifi- scher Merkmale des FAS zu einem bestimmten Zeitpunkt in einem sozialpädiat- rischen Zentrum vorzustellen. Die Diagnose des FAS hänge nach dem eigenen Vortrag der Kläger auf der Grundlage des von ihnen eingeholten schriftlichen Pri- vatgutachtens von drei wesentlichen Aspekten ab, nämlich ob bei dem Kind ein Minderwuchs/Untergewicht vorliege, eine kraniofaziale Dysmorphie bei dem Pa- tienten im Sinne auffälliger/diskreter/dysmorpher Stigmata im Gesicht gegeben sei und der Patient an neuro-psychiatrischen Störungen leide. Nach der Darstel- lung der Bewertungsgrundlagen im Privatgutachten sei danach hinsichtlich des Minderwuchses/Untergewichts und der neuro-psychiatrischen Störungen kein wahrscheinlicher Befund festzustellen. Soweit die kraniofaziale Dysmorphie in Frage stehe, die der Privatsachverständige aufgrund der sehr schmalen Ober- lippe und des verlängerten schlecht modellierten Philtrums als ein wichtiges typi- sches Charakteristikum für FAS-Kinder festgestellt habe, fehle jegliche Beschrei- bung der Kläger, dass diese dysmorphen Stigmata schon bei einem der von der Beklagten zu 2 wahrgenommenen Untersuchungstermine zu erkennen und zu adressieren gewesen seien. Die Beschreibung der Besonderheiten der Oberlippe und des Philtrums wäre den Klägern aber unschwer möglich gewesen, nämlich durch Vorlage von Lichtbildern des Klägers als Kleinkind. Die von der Beklagten zu 2 festgestellten Probleme im Lernen, der exekutiven Funktionen, der Schwie- rigkeiten im sozialen und emotionalen Verhalten, die deutlichen Entwicklungsstö- - 6 - rungen der Motorik und der Sprache sowie im Sozialverhalten seien für die Be- klagte kein Grund gewesen, die abzuklärende Verdachtsdiagnose FAS zu stellen und den Kläger in einem sozialpädiatrischen Zentrum vorzustellen. Die Auffällig- keiten seien durch die Vernachlässigung des Klägers in seinen ersten Lebens- wochen zu erklären, in denen er nicht die nötige Nähe und Fürsorge erhalten habe. Die Beklagte zu 2 habe von dem Alkoholabusus der leiblichen Mutter erst durch den Arztbrief der Institutsambulanz der Kinder- und Jugendpsychiatrie M. vom 13. September 2012 Kenntnis erlangt. Selbst dort seien die beschriebenen Auffälligkeiten des Klägers auf die mangelhafte Betreuungssituation in den ersten drei Lebensmonaten des Klägers zurückgeführt worden. Auch die ADHS-Be- handlung des Klägers durch die Beklagte zu 2 sei nicht zu beanstanden. Wie der Privatgutachter der Kläger am 10. September 2013 diagnostiziert habe, habe beim Kläger ADHS bestanden. Selbst wenn man einen Befunderhebungsfehler unterstelle, fehle es mit Ausnahme der "ungebremsten" Aggressivität an einem kausalen Gesundheits- schaden. Bei dem partiellen fetalen Alkoholsyndrom handele es sich um eine ir- reversible Erkrankung. Dem vom Privatgutachter beschriebenen Krankheitsbild sei zu entnehmen, dass bei früherer Einleitung einer Therapie keine Verbesse- rung erreicht werden könne. Die Behauptung der Kläger, bei früherer adäquater Therapie wäre eine erheblich gesteigerte Selbständigkeit und ein gemindertes Betreuungsbedürfnis des Klägers erzielt worden, sei mit dem vom Privatgutach- ter beschriebenen Krankheitsbild nicht in Einklang zu bringen. Auch die Aggres- sivität des Klägers könne aufgrund der mangelnden Impulssteuerung nicht be- seitigt, sondern nur gedämpft werden. Der Grad der Dämpfung sei aber mangels konkretem Sachvortrag der Kläger zu den aggressiven Verhaltensweisen nicht zu bestimmen. Gleiches gelte für die Dauer der Aggressivität, so dass es an den Faktoren für die Bemessung eines Schmerzensgeldes fehle. 6 - 7 - Auch ein Schadensersatzanspruch der Klägerin sei zu verneinen. Zwar habe sie aufgrund des geschlossenen Behandlungsvertrags grundsätzlich ver- tragliche Ansprüche gegen die Beklagte zu 1 erworben. Im Wege ergänzender Vertragsauslegung könne auch angenommen werden, dass sie berechtigt sein solle, den vom Arzt geschuldeten Mehraufwand für die Pflege und Versorgung des durch die Behandlung geschädigten Kindes als eigenen Schaden geltend zu machen, soweit sich dieser auch für sie als vermehrter Pflege- und Unterhalts- aufwand niederschlage. Die Klage mache aber keinen Pflege- und Unterhalts- aufwand geltend, sondern Verdienstausfall. III. 1. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist unbegründet. Sie zeigt nicht auf, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbil- dung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgese- hen. 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers hat Erfolg und führt ge- mäß § 544 Abs. 9 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurück- verweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG in ent- scheidungserheblicher Weise verletzt. a) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Beklagten sei nicht deshalb ein Befunderhebungsfehler vorzuwerfen, weil sie die beim Kläger festgestellten 7 8 9 10 - 8 - Auffälligkeiten - Entwicklungsstörung der Motorik und der Sprache, Persönlich- keits- und Verhaltensstörung, Störung der exekutiven Funktionen sowie im Sozi- alverhalten - nicht zum Anlass genommen hat, den Kläger zeitnah in einem sozi- alpädiatrischen Zentrum vorzustellen, beruht auf einer Verletzung des Anspruchs des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG. aa) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Pro- zessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das Gebot des rechtlichen Gehörs soll als Prozessgrundrecht sicherstellen, dass die Ent- scheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, welche ihren Grund in unterlasse- ner Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben. In diesem Sinne gebietet Art. 103 Abs. 1 GG in Verbindung mit den Grundsätzen der Zivilprozessordnung die Berücksichtigung erheblicher Beweis- anträge. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze findet (vgl. Senatsbeschlüsse vom 9. Januar 2018 - VI ZR 106/17, VersR 2018, 1147 Rn. 15 f.; vom 28. Mai 2019 - VI ZR 328/18, VersR 2020, 317 Rn. 6). bb) So verhält es sich im Streitfall. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt mit Erfolg, dass das Berufungsgericht sich gehörswidrig über den zuletzt in der Berufungsbegründung gestellten Antrag des Klägers auf Einholung eines Sach- verständigengutachtens hinweggesetzt und die Frage, ob der Beklagten zu 2 ein Behandlungsfehler unterlaufen ist, verfahrensfehlerhaft ohne die erforderliche Hinzuziehung eines Sachverständigen aus eigener, nicht ausgewiesener Sach- kunde beantwortet hat. (1) Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die unterlassene Vorstellung des Klägers in einem sozialpädiatrischen Zent- rum im engen zeitlichen Zusammenhang mit der Feststellung der oben näher 11 12 13 - 9 - beschriebenen Auffälligkeiten nur dann als Behandlungsfehler qualifiziert werden kann, wenn sie dem im Zeitpunkt der Behandlung bestehenden medizinischen Standard zuwiderlief. Der Standard gibt Auskunft darüber, welches Verhalten von einem gewissenhaften und aufmerksamen Arzt in der konkreten Behandlungssi- tuation aus der berufsfachlichen Sicht seines Fachbereichs zum Zeitpunkt der Behandlung vorausgesetzt und erwartet werden kann. Er repräsentiert den je- weiligen Stand der naturwissenschaftlichen Erkenntnisse und der ärztlichen Er- fahrung, der zur Erreichung des ärztlichen Behandlungsziels erforderlich ist und sich in der Erprobung bewährt hat (vgl. Senatsurteil vom 24. Februar 2015 - VI ZR 106/13, VersR 2015, 712 Rn. 7 mwN). Die Frage, welche Maßnahmen der Arzt aus der berufsfachlichen Sicht seines Fachbereichs unter Berücksichtigung der in seinem Fachbereich voraus- gesetzten Kenntnisse und Fähigkeiten in der jeweiligen Behandlungssituation er- greifen muss, richtet sich in erster Linie nach medizinischen Maßstäben, die der Tatrichter mit Hilfe eines Sachverständigen zu bestimmen hat. Er darf den medi- zinischen Standard nicht ohne eine entsprechende Grundlage in einem Sachver- ständigengutachten oder gar entgegen den Ausführungen des Sachverständigen aus eigener Beurteilung heraus festlegen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Tatrichter ausnahmsweise selbst über das erforderliche medizinische Fachwis- sen verfügt und dies in seiner Entscheidung darlegt (Senatsbeschluss vom 24. Februar 2015 - VI ZR 106/13, VersR 2015, 1601 Rn. 10 mwN). Außerdem muss der Tatrichter, wenn er bei seiner Entscheidung eigene Sachkunde in An- spruch nehmen will, den Parteien zuvor einen entsprechenden Hinweis erteilen (vgl. Senatsurteil vom 29. Januar 2019 - VI ZR 113/17, BGHZ 221, 43 Rn. 32; Senatsbeschlüsse vom 9. Januar 2018 - VI ZR 106/17, VersR 2018, 1147 Rn. 16; vom 8. März 2016 - VI ZR 243/14, Rn. 12). 14 - 10 - (2) Wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht beanstandet, hat das Berufungsgericht im Streitfall eine eigene medizinische Bewertung des Behand- lungsgeschehens vorgenommen ohne aufzuzeigen, dass es über die erforderli- che medizinische Sachkunde verfügt. Es hat damit den medizinischen Standard in unzulässiger Weise - und unter gehörswidrigem Übergehen des Beweisan- trags des Klägers - selbst bestimmt. Ob die Beklagte zu 2 die beim Kläger bereits in den ersten Lebensmona- ten festgestellte Entwicklungsstörung der motorischen Funktionen und der Spra- che und die im weiteren Verlauf vor Beendigung seines vierten Lebensjahrs am 19. Oktober 2009 diagnostizierte Persönlichkeits- und Verhaltensstörung, die Störung der exekutiven Funktionen sowie im Sozialverhalten auf eine Vernach- lässigung des Klägers in seinen ersten Lebenswochen zurückführen durfte oder ob sie jedenfalls Ende des Jahres 2009 weitere Maßnahmen zur Abklärung die- ser Auffälligkeiten hätte ergreifen müssen, kann ohne medizinische Sachkunde nicht beantwortet werden. Gleiches gilt für die Frage, ob die (erst) am 21. Mai 2012 erfolgte Überweisung des Klägers an die Institutsambulanz der Kinder- und Jugendpsychiatrie M. - wie vom Berufungsgericht unter Hinweis auf die Empfeh- lung der S 3 - Leitlinie FASD zur Vorstellung bei einem Neuropädiater bzw. Psy- chiater angenommen - dem im Behandlungszeitpunkt geltenden medizinischen Standard genügte. cc) Der Gehörsverstoß ist auch entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht zu einer anderen Beurtei- lung des Falles gelangt wäre, wenn es zur Frage, welche Maßnahmen die Be- klagte zu 2 aus der berufsfachlichen Sicht ihres Fachbereichs unter Berücksich- tigung der in ihrem Fachbereich vorausgesetzten Kenntnisse und Fähigkeiten in der konkreten Behandlungssituation ergreifen musste, das Gutachten eines 15 16 17 - 11 - Sachverständigen aus dem betroffenen medizinischen Fachgebiet eingeholt hätte. dd) Das Urteil wird nicht durch die Hilfserwägung des Berufungsgerichts getragen, ein etwaiger - in dem Unterlassen der Vorstellung des Klägers bei ei- nem Neuropädiater bzw. Psychiater oder einem sozialpädiatrischen Zentrum lie- gender - Behandlungsfehler sei mit Ausnahme der "ungebremsten" Aggressivität nicht kausal für einen Gesundheitsschaden des Klägers geworden; auch bei früherer Einleitung einer Therapie habe eine Verbesserung seines Zustands nicht erreicht werden können. Wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht bean- standet, hat das Berufungsgericht sich auch insoweit gehörswidrig über den zu- letzt in der Berufungsbegründung gestellten Antrag des Klägers auf Einholung eines Sachverständigengutachtens hinweggesetzt und die erforderliche Beweis- erhebung durch eine eigene medizinische Würdigung des Behandlungsgesche- hens ersetzt. Ob die durch die zerebrale Schädigung infolge intrauteriner Alko- holexposition verursachte Funktionsbeeinträchtigung des Klägers durch frühe und individuelle Therapie und Förderung positiv hätte beeinflusst werden können, 18 - 12 - bestimmt sich nach medizinischen Maßstäben, die der Tatrichter mit Hilfe eines Sachverständigen aus dem betroffenen medizinischen Fachgebiet zu ermitteln hat. Seiters von Pentz Oehler Klein Linder Vorinstanzen: LG Gießen, Entscheidung vom 08.06.2018 - 5 O 494/17 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 10.12.2019 - 8 U 86/18 -