1 BGs 124/21

ECLI:DE:BGH:2021:220321B1BGS124.21.0 Bundesgerichtshof Ermittlungsrichter 1 BGs 124/21 1 ARs 1/20 BESCHLUSS vom 22. März 2021 in dem Verfahren gemäß § 17 Abs. 4 PUAG O. K. , J. C. und Dr. C. J. als Minderheit von einem Vier- tel der Mitglieder des 2. Untersuchungsausschusses der 19. Wahlperiode des Deutschen Bundestages, Antragsteller und Beschwerdegegner, gegen 2. Untersuchungsausschuss der 19. Wahlperiode des Deutschen Bundestages, vertreten durch den Vorsitzenden Antragsgegner und Beschwerdeführer, Verfahrensbevollmächtigte: hier: Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Ermittlungs- richters des Bundesgerichtshofs vom 29. Januar 2021 - 2 - Der Ermittlungsrichter I des Bundesgerichtshofs hat am 22. März 2021 gemäß § 17 Abs. 4 PUAG beschlossen: Auf die Beschwerde des Antragsgegners vom 18. März 2021 wird der Beschluss des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs vom 29. Januar 2021 – 1 BGs 42/21 aufgehoben. Der Antrag vom 7. Dezember 2020 wird zurückgewiesen. Gründe: Der Beschwerde war abzuhelfen, weil sich nunmehr herausgestellt hat, dass die mit dem Beweisantrag der Ausschussminderheit begehrten Protokoll- daten (sogenannte Logfiles) bestimmter E-Mail-Accounts nicht mehr vorhanden sind. Der Beweisantrag ist damit auf ein unerreichbares Beweismittel gerichtet. Der Antrag der Ausschussminderheit nach § 17 Abs. 4 PUAG ist deshalb zu- rückzuweisen; auf die aufgeworfenen Rechtsfragen kommt es nicht an. I. 1. Die Antragsteller beantragen mit ihrem Schriftsatz vom 7. Dezember 2020, gemäß § 17 Abs. 4 PUAG festzustellen, dass der 2. Untersuchungsausschuss der 19. Wahlperiode des Deutschen Bundestages verpflichtet ist, Beweis zu erheben durch ein Ersuchen an den Präsidenten des Deutschen Bundestages auf Vorlage der auf den Bundestagsservern gespei- cherten Protokolldaten bestimmter E-Mail-Accounts. Zuvor hatte der Untersu- chungsausschuss mehrheitlich einen dahingehenden Beweisantrag vom 29. Oktober 2020 abgelehnt. 1 2 - 3 - 2. In seiner Antragserwiderung vom 8. Januar 2021 stellt der Antrags- gegner den Ablauf der bisherigen Beweiserhebung des Untersuchungsaus- schusses dar und befasst sich in der Sache ausschließlich mit der Frage eines Verstoßes der von den Antragstellern begehrten Beweiserhebung gegen Art. 44 Abs. 2 Satz 2 GG in Verbindung mit Art. 10 GG, den er bejaht und hieraus auf eine Unzulässigkeit der Beweiserhebung schließt. 3. Mit dem angegriffenen Beschluss vom 29. Januar 2021 – 1 BGs 42/21 hat der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs festgestellt, dass der Unter- suchungsausschuss zu der von den Antragstellern begehrten Beweiserhebung verpflichtet ist. 4. Unter Bezugnahme auf eine Anfrage des Vorsitzenden des Untersu- chungsausschusses vom 1. Februar 2021 hat der Präsident des Deutschen Bundestages mit Schreiben vom 5. Februar 2021 dem Ausschussvorsitzenden mitgeteilt, dass für den relevanten Zeitraum vom 27. November 2013 bis zum 28. November 2019 keine Protokolldaten mehr vorliegen; dies habe auch be- reits zum Zeitpunkt der Stellung des Beweisantrages am 29. Oktober 2020 ge- golten. 5. Der Antragsgegner – nunmehr vertreten durch am 1. März 2021 be- auftragte Verfahrensbevollmächtigte – hat mit Schriftsatz vom 18. März 2021, eingegangen am 19. März 2021, Beschwerde gegen den Beschluss des Ermitt- lungsrichters des Bundesgerichtshofs vom 29. Januar 2021 – 1 BGs 42/21 ein- gelegt. Er beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Antrag der Antragsteller zurückzuweisen sowie die Vollziehung des angefochtenen Beschlusses bis zur Entscheidung über die Beschwerde auszusetzen. 3 4 5 6 - 4 - II. Die Beschwerde ist zulässig und begründet; ihr ist deshalb abzuhelfen. 1. Laut der Mitteilung des Präsidenten des Deutschen Bundestages vom 5. Februar 2021 waren die mit dem Antrag der Ausschussminderheit begehrten Protokolldateien schon zum Zeitpunkt der Stellung des Beweisantrages im Un- tersuchungsausschuss am 29. Oktober 2020 gelöscht. Der Beweisantrag richte- te sich damit – für das Gericht bei Beschlussfassung nicht erkennbar – von An- fang an auf ein nicht (mehr) vorhandenes und damit objektiv unerreichbares Beweismittel. Zu einer unmöglichen Beweiserhebung kann der Untersuchungs- ausschuss nicht verpflichtet sein (§ 17 Abs. 2 aE PUAG). Hätte einer der Betei- ligten – naheliegend der die Beweiserhebung ablehnende Antragsgegner – in dem Verfahren nach § 17 Abs. 4 PUAG vorgetragen, dass die Protokolldateien bereits gelöscht sind, wäre der Beschluss vom 29. Januar 2021 daher von vornherein nicht ergangen. Indes erwähnen weder die Begründung der Ablehnung des Beweisan- trags im Untersuchungsausschuss noch die Antragserwiderung vom 8. Januar 2021, dass die Dateien nicht mehr vorhanden sind, sondern beschränken sich auf die Frage einer etwaigen Unzulässigkeit der Beweiserhebung nach Art. 44 Abs. 2 Satz 2 GG in Verbindung mit Art. 10 GG. Die Begründung der Aus- schussmehrheit und die Antragserwiderung vom 8. Januar 2021 gehen damit selbst davon aus, die Daten seien noch vorhanden. Denn anderenfalls käme es offenkundig nicht darauf an, ob Art. 10 GG einschlägig ist oder nicht. Auf eine Unerreichbarkeit des Beweismittels stützt sich der Antragsgegner demgegen- über gerade nicht (vgl. S. 5 der Antragserwiderung vom 8. Januar 2021). 7 8 9 - 5 - 2. Die dem Beweisantrag und dem Vortrag des Antragsgegners zugrun- deliegende Annahme, die Daten seien noch vorhanden, musste der Ermitt- lungsrichter des Bundesgerichtshofs seiner Entscheidung zugrunde legen. Er durfte nicht von sich aus unterstellen, dass die Protokolldateien bereits gelöscht sein könnten, und auch keine dahingehenden Nachforschungen anstellen. Das Verfahren nach § 17 Abs. 4 PUAG ist dem Organstreit ähnlich (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 17. August 2010 – 3 ARs 23/10, NJW 2010, 3251, 3254 Rn. 30; Brocker in Glauben/Brocker, Handbuch mit Kommentierung zum PUAG, 3. Aufl. 2016, § 17 Rn. 25; Gärditz in Waldhoff/Gärditz, PUAG- Kommentar, 1. Aufl. 2015, § 17 Rn. 32) und kontradiktorisch ausgestaltet. Der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs entscheidet lediglich über die Rechtsfrage, ob der Untersuchungsausschuss nach § 17 Abs. 2 PUAG zu der begehrten Beweiserhebung verpflichtet ist oder nicht. Diese Entscheidung ergeht – und dies ist kennzeichnend für ein kontradiktorisches Verfahren – auf der Grundlage ausschließlich des von den Beteiligten vorgetragenen Sachver- halts. Der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs ist nicht befugt, von sich aus Nachforschungen anzustellen oder Sachverhaltsaufklärung zu betreiben. Abgesehen davon, dass er sich damit der Besorgnis der Befangenheit ausset- zen würde, fehlt es § 17 Abs. 4 PUAG an einer Rechtsgrundlage für eigene Aufklärungsarbeit des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs. Eine solche Rechtsgrundlage resultiert auch nicht aus dem Verweis in Art. 44 Abs. 2 Satz 1 GG, wonach die Vorschriften über den Strafprozess auf die Beweiserhebung des Untersuchungsausschusses sinngemäß Anwendung finden. Selbst in sei- nem originären Aufgabenbereich ist dem Ermittlungsrichter verwehrt, von sich aus Nachforschungen anzustellen oder Ermittlungen vorzunehmen; für sein Tätigwerden bedarf es eines Antrags der Staatsanwaltschaft (vgl. § 162 StPO und die Ausnahmeregelung in § 165 StPO). Einen Antrag auf Feststellung, ob die Daten noch vorhanden sind, hat keiner der Beteiligten gestellt. Vorliegend 10 11 - 6 - kann deshalb dahinstehen, ob im Verfahren nach § 17 Abs. 4 PUAG einem sol- chen, auf den Beweis einer streitigen Tatsache gerichteten Antrag nachzuge- hen wäre. Vielmehr gingen beide Seiten davon aus, dass die Daten noch nicht gelöscht sind, was damit „unstreitig“ war. 3. Seit dem – mit der Beschwerdeschrift vorgelegten – Schreiben des Präsidenten des Deutschen Bundestages vom 5. Februar 2021 steht allerdings nunmehr fest, dass die Protokolldateien unwiederbringlich gelöscht sind und damit der Beweisantrag auf ein nicht (mehr) vorhandenes Beweismittel gerich- tet ist. Es steht außer Frage, dass der Untersuchungsausschuss nicht zu einer ins Leere gehenden Beweiserhebung verpflichtet sein kann. Um die Aufhebung des Beschlusses vom 29. Januar 2021 zu erreichen, hätte daher die Vorlage des Schreibens des Präsidenten des Deutschen Bundestages vom 5. Februar 2021 genügt. Einer nahezu ausschließlich unerhebliche Ausführungen enthal- tenden 42seitigen Beschwerdebegründung gleich zweier Verfahrensbevoll- mächtigter bedurfte es dafür nicht. III. 1. Mit der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses erledigt sich der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung. 2. Eine Kosten- und Auslagenentscheidung ist nicht veranlasst (vgl. BGH, Beschluss vom 17. August 2010 – 3 ARs 23/10, NJW 2010, 3251, 3254 Rn. 30). Dr. Sturm Richter am Bundesgerichtshof 12 13 14