1 StR 92/21

ECLI:DE:BGH:2021:160621B1STR92.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 92/21 vom 16. Juni 2021 in der Strafsache gegen wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 16. Juni 2021 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Traunstein vom 7. August 2020 mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Straf- kammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vorenthaltens und Verun- treuens von Arbeitsentgelt in 144 Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jah- ren und neun Monaten verurteilt; zudem hat es gegen ihn die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe der ersparten Sozialversicherungsbeiträge mit einem Betrag von 960.638,87 € angeordnet. Die gegen seine Verurteilung ge- richtete Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und ma- teriellen Rechts beanstandet, hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. 1. Der Beanstandung, mit der der Angeklagte die unterbliebene Bekannt- gabe eines außerhalb der Hauptverhandlung geführten Verständigungsge- sprächs geltend macht (§§ 257c, 243 Abs. 4 Satz 2 StPO), liegt folgendes Ge- schehen zugrunde: 1 2 - 3 - a) Wiederholt regte die Verteidigung eine Verfahrensverständigung an und wollte in diesem Zusammenhang wissen, wie sich ein Geständnis des Angeklag- ten auswirken würde. Am 26. Mai 2020 führte einer der Verteidiger mit dem Vor- sitzenden hierüber ein Telefonat. In der Verhandlung vom 28. Mai 2020 nahm der Vorsitzende auf dieses Telefonat Bezug; in einer Verhandlungsunterbre- chung sprachen die Verfahrensbeteiligten über die Voraussetzungen und Aus- wirkungen eines ʺüberschießendenʺ Geständnisses des Angeklagten, mit wel- chem er gewissermaßen als ʺKronzeugeʺ die Inhaber von sogenannten Service- unternehmen, von denen er für seine Einzelfirma Scheinrechnungen gegen Ent- gelt erworben hatte, belasten wollte. Der Vorsitzende äußerte, eine Strafe unter Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung käme allenfalls dann in Frage, wenn die Angaben des Angeklagten derart Substanz hätten, dass sie die Struk- turen und Hintergründe der Servicegesellschaften erheblich aufklären würden. Stünden indes der Strafverfolgung der Hintermänner Verjährungshindernisse entgegen, sei ein Geständnis nicht viel wert und eine Bewährung nicht möglich. b) Über dieses Gespräch berichtete der Vorsitzende nicht in der Hauptver- handlung. Eine Verständigung wurde nicht erzielt; der Angeklagte machte wei- terhin keine Angaben zur Sache. 2. Auf dieser Tatsachengrundlage beanstandet der Beschwerdeführer zu Recht, dass der Vorsitzende seiner Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 2, 1 StPO nicht genügt habe. a) Die Verfahrensrüge ist zulässig erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). aa) Sämtliche Gespräche, in denen eine Verständigung erörtert worden ist, sind mitteilungspflichtig. Zum Darlegen eines Verfahrensverstoßes gegen die Mitteilungspflicht reicht es daher grundsätzlich aus, den Inhalt einer bestimmten, 3 4 5 6 7 - 4 - gegebenenfalls qualitativ neuen angestrebten Verständigung vorzutragen. An- dere Gespräche, auch sonstige zur Verfahrensförderung geeignete Erörterungen (§ 257b StPO) sind damit regelmäßig nicht zum Gegenstand der Verfahrensrüge zu machen (BGH, Beschluss vom 2. Juni 2021 – 1 StR 44/21 Rn. 9). bb) Die Verfahrensrüge ist auch nicht etwa deswegen unzulässig, weil der Vortrag die Anwesenheit des Angeklagten beim Gespräch am 28. Mai 2020 ver- schwiegen hätte. Denn dies ist gerade nicht erwiesen (siehe nachfolgend unter c) aa)). b) Durch das Unterlassen einer Mitteilung über die Erörterung am 28. Mai 2020 hat der Vorsitzende gegen § 243 Abs. 4 Satz 2, 1 StPO verstoßen. aa) Nach dieser Vorschrift ist über Erörterungen zu berichten, die außer- halb einer laufenden Hauptverhandlung geführt worden sind und deren Gegen- stand die ʺMöglichkeit einer Verständigung (§ 257c StPO) gewesen istʺ. Der Um- stand und der Inhalt des Verständigungsgesprächs sind damit auch dann mitzu- teilen, wenn die Bemühungen erfolglos geblieben sind (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 18. November 2020 – 2 StR 317/19 Rn. 45; Beschluss vom 6. Oktober 2020 – 2 StR 262/20 Rn. 6; je mwN). Von einem solchen Bemühen um Verständigung ist auszugehen, sobald bei den Gesprächen ausdrücklich oder konkludent Fra- gen des prozessualen Verhaltens in Verbindung zum Verfahrensergebnis ge- bracht werden und damit die Frage nach oder die Äußerung zu einer Straferwar- tung naheliegt (st. Rspr.; BGH, Beschlüsse vom 23. Juli 2019 – 1 StR 2/19 Rn. 10 und vom 10. Januar 2017 – 3 StR 216/16, BGHR StPO § 243 Abs. 4 Mitteilungs- pflicht 10 Rn. 12; je mwN). Ein bloßes Rechtsgespräch über die (vorläufige) Einschätzung der Sach-, Beweis- und Rechtslage (vgl. § 257b StPO) oder ein allgemeiner Hinweis etwa auf die strafmildernde Wirkung eines Geständnisses zielt solange nicht auf eine 8 9 10 11 - 5 - einvernehmliche und damit mitteilungspflichtige Verfahrenserledigung ab, als das Gericht nicht eine ʺGegenleistungʺ für eine vom Angeklagten angebotene ʺLeis- tungʺ in Aussicht stellt (BGH, Beschlüsse vom 23. Juli 2019 – 1 StR 2/19 Rn. 11 f., 14 und vom 14. April 2015 – 5 StR 9/15 Rn. 15 f.). Es genügt indes, wenn die Erörterungen von den Verfahrensbeteiligten als Vorbereitung einer Ver- ständigung verstanden werden können; im Zweifel wird über das Gespräch zu berichten sein (BGH, Beschlüsse vom 6. Dezember 2018 – 1 StR 343/18 Rn. 12 und vom 24. Januar 2018 – 1 StR 564/17 Rn. 7; je mwN). bb) An diesen Grundsätzen gemessen haben die Verfahrensbeteiligten am 28. Mai 2020 ein mitteilungspflichtiges Verständigungsgespräch geführt. (1) Der ausreichend präzise Sachvortrag des Angeklagten wird durch die dienstliche Stellungnahme der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft bestä- tigt. Zwar meint der Vorsitzende, er habe von vornherein klargestellt, dass vor dem Einstieg in ein Verständigungsgespräch erst hätte geklärt werden müssen, ob die Angaben des Angeklagten überhaupt zur Überführung der Inhaber der Servicegesellschaften in unverjährtem Zeitraum hätten beitragen können; er habe daher allenfalls ein Rechtsgespräch geführt, das er ergebnislos beendet habe. Dem ist nicht zu entnehmen, dass das Gericht das erneute Ansinnen der Verteidigung, mittels eines Geständnisses eine Strafe zu erreichen, deren Voll- streckung zur Bewährung ausgesetzt werden sollte, strikt zurückgewiesen hätte. Gerade ein solches Begehren war Anlass für das erneute Gespräch. Nicht nur die ʺfinalenʺ, also zielführenden Erörterungen unterliegen der Mitteilungspflicht, sondern auch gegebenenfalls erste Vorgespräche (vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 2015 – 5 StR 9/15, BGHR StPO § 243 Abs. 4 Mitteilung 4 Rn. 14 f.). Möglichen Unklarheiten zwischen den Verfahrensbeteiligten soll durch eine ge- naue Dokumentation der Erörterungen und deren anschließende Bekanntma- chung in öffentlicher Hauptverhandlung begegnet werden. 12 13 - 6 - (2) Schließlich unterscheidet sich der Versuch der Verteidigung, dem Ge- richt ein ʺüberschießendesʺ Geständnis anzutragen, von den bisherigen Bemü- hungen, mittels eines sich nur auf die Anklage beziehenden Geständnisses eine Strafe, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt werden soll, zu erzielen. Das Eingehen des Gerichts auf diesen Versuch hat eine neue Mitteilungspflicht ausgelöst, weil sich damit ʺÄnderungen gegenüber der Mitteilung zu Beginn der Hauptverhandlung ergeben habenʺ (§ 243 Abs. 4 Satz 2, 1 StPO) und auch ge- genüber vorangegangenen Erörterungen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 18. Novem- ber 2020 – 2 StR 317/19 Rn. 47 f. mwN). c) Es ist nicht auszuschließen, dass das angefochtene Urteil insgesamt auf der unterlassenen Mitteilung beruht (§ 337 Abs. 1 StPO), auch wenn der Schuldspruch für sich genommen auf einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung (sichergestellten ʺSchattenbuchhaltungʺ; Feststellungen zu den Serviceunter- nehmen) gründet. aa) Durch die dienstlichen Stellungnahmen der Berufsrichter ist der Vor- trag des Beschwerdeführers, er sei beim Gespräch am 28. Mai 2020 nicht dabei gewesen, nicht widerlegt. Hierfür fehlt ein belastbares Indiz; auch die Gegener- klärung der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft hilft insoweit nicht bei der Aufklärung. Ohnehin trägt die Mitteilungspflicht nicht nur dem Umstand Rechnung, ei- nen abwesenden Angeklagten zu informieren, sondern will auch über die Verfah- renstransparenz und damit einhergehende -kontrolle durch die Öffentlichkeit den Angeklagten vor einer ʺunfairenʺ Abrede schützen (BGH, Urteil vom 18. Novem- ber 2020 – 2 StR 317/19 Rn. 45 mwN). 14 15 16 17 - 7 - bb) Der Verstoß ist auch nicht etwa als gering zu werten. Denn die Mittei- lung ist gänzlich unterblieben (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2020 – 5 StR 115/20 Rn. 16). Raum Bellay Bär Leplow Pernice Vorinstanz: Landgericht Traunstein, 07.08.2020 - 260 Js 46971/16 2 KLs 18