II ZR 105/19

ECLI:DE:BGH:2021:220621UIIZR105.19.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 105/19 Verkündet am: 22. Juni 2021 Ginter Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Juni 2021 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Drescher und den Richter Born, die Richterin B. Grüneberg sowie die Richter V. Sander und Dr. von Selle für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird der Beschluss des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 8. April 2019 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die auf die Haftung des Beklagten gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft gestützte Klage abgewiesen wurde. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Ent- scheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungs- beschwerde- und Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem am 21. November 2013 eröffne- ten Insolvenzverfahren über das Vermögen der D. GmbH & Co. Tankschiff KG, einer Publikumsfondsgesellschaft in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft (im Folgenden: Schuldnerin). Unter- nehmensgegenstand der Schuldnerin war der Erwerb, Betrieb und die Verchar- terung eines Tankschiffs, welches der Kläger nach Eröffnung des Insolvenzver- fahrens im Jahr 2014 veräußerte. Bei der Festsetzung der Gewerbesteuer der Schuldnerin für das Jahr 2014 wurde ihrem Gewinn wegen ihres Wechsels der Besteuerungsart zur Tonnagebesteuerung ein Unterschiedsbetrag gemäß § 5a Abs. 4 EStG hinzugerechnet. Die mit Bescheid vom 8. April 2016 festgesetzte Steuer wurde im Insolvenzverfahren in Höhe von 1.550.159,80 € als Massever- bindlichkeit geltend gemacht. Der Beklagte, der als Kommanditist an der Schuldnerin beteiligt war, er- hielt in den Jahren 1999 bis 2007 Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 30.677,51 €. Dabei war sein Kapitalanteil im Zeitpunkt der Ausschüttungen je- weils durch Verluste unter den Betrag seiner Haftsumme herabgemindert. Hier- von zahlte der Beklagte 7.669,38 € an die Schuldnerin zurück. Der Kläger hat den Beklagten aus der Außenhaftung als Kommanditist nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB sowie zur Durchführung des Innenausgleichs unter den Gesellschaftern auf Zahlung der noch offenen Differenz von 23.008,13 € und auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht durch Beschluss zurückgewiesen. Mit der vom Senat hinsichtlich der auf die Außenhaftung des Beklagten als Kommanditist 1 2 3 - 4 - gestützten Klage zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine diesbezügli- chen Ansprüche weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des ange- fochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungs- gericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt: Ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten aufgrund der Außenhaf- tung nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB scheitere daran, dass der mit der Klage gel- tend gemachte Betrag nicht zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger benötigt werde, weil die Forderungen, für die der Beklagte als Kommanditist hafte, bereits durch die von anderen Kommanditisten auf ihre Außenhaftung zurückgezahlten Beträge von rund 860.000 € gedeckt seien. Zwar sei hinsichtlich der zu befriedi- genden Gläubiger grundsätzlich auf sämtliche angemeldete, d.h. auch auf be- strittene Forderungen abzustellen. Auszunehmen seien aber Forderungen, für die der Kommanditist aus Rechtsgründen nicht hafte. Dies seien hier zum einen die Forderungen von Gesellschaftern auf Rückgewähr von ihnen bereits zurück- gezahlter Ausschüttungen, die der Sache nach keine Drittforderungen seien. Zum anderen hafte der Beklagte nicht für die Gewerbesteuerforderung für das Jahr 2014. Hierbei handele es sich um eine Masseverbindlichkeit im Sinne von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, für die nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB eingezogene Be- träge nicht verwendet werden dürften, da die Einziehungsbefugnis des Klägers 4 5 6 - 5 - nach § 171 Abs. 2 HGB bereits bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens begrün- dete Verbindlichkeiten der Gesellschaft voraussetze. Die Gewerbesteuerforde- rung sei indes noch nicht mit dem Wechsel der Gewinnermittlungsart durch die Schuldnerin vor der Insolvenzeröffnung und der damit einhergehenden Feststel- lung des Unterschiedsbetrags begründet worden, sondern erst mit der gemäß § 5a Abs. 4 Satz 3 Nr. 2 EStG steuerauslösenden Veräußerung des Fondsschiffs durch den Kläger. Auch eine dem Kläger oktroyierte Verbindlichkeit liege nicht vor. Danach reichten die von anderen Kommanditisten bereits auf ihre Außen- haftung zurückgezahlten Beträge aus, um die übrigen festgestellten und bestrit- tenen Forderungen sowie - sofern man die Haftung der Kommanditisten auch darauf ggf. anteilig erstrecken wolle - die Kosten des Insolvenzverfahrens zu be- friedigen. II. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht stand. Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann die Abweisung der Klage hinsichtlich einer Haftung des Beklagten nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB keinen Bestand haben. 1. Zutreffend ist, dass der Kläger eine offene Haftung nach § 171 Abs. 1 Halbsatz 1, § 172 Abs. 4 HGB nur insoweit geltend machen kann, als die Inan- spruchnahme des Beklagten zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger, denen der Beklagte nach §§ 171, 172 HGB haftet, erforderlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, BGHZ 189, 45 Rn. 18 mwN), und der Beklagte da- gegen entsprechend § 422 Abs. 1 Satz 1, § 362 Abs. 1 BGB einwenden kann, dass der zur Befriedigung dieser Gläubiger erforderliche Betrag bereits durch Zahlungen anderer Kommanditisten aufgebracht wurde (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2020 - II ZR 175/19, ZIP 2020, 1869 Rn. 25 ff.). 7 8 - 6 - 2. Die weitere Feststellung des Berufungsgerichts, der von den Komman- ditisten bereits aufgebrachte Betrag von rund 860.000 € reiche zur Befriedigung der zu berücksichtigenden Gläubigerforderungen aus, beruht jedoch auf einem Rechtsfehler. a) Insofern hat das Berufungsgericht noch zu Recht eine Haftung des Beklagten für die angemeldeten Forderungen anderer Kommanditisten auf Aus- zahlung ihrer Einlage oder Rückzahlung von vor der Insolvenz zurückgezahlter Ausschüttungen verneint. Diese Ansprüche sind entweder unmittelbar oder der Sache nach auf Rückzahlung der Kommanditeinlage gerichtet, die im Insolvenz- fall jedoch zur Befriedigung der Gläubiger als Haftungsmasse zur Verfügung ste- hen muss. Die diesbezüglichen Forderungen sind daher keine Insolvenzforde- rungen im Sinne von § 38 InsO, sondern erst im Rahmen des sich an die Schluss- verteilung anschließenden Innenausgleichs der Gesellschafter zu berücksichti- gen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 - II ZR 353/15, ZIP 2018, 18 Rn. 24, 37 f., 43 ff.). Entsprechendes gilt - was das Berufungsgericht offengelassen hat - für die von Kommanditisten angemeldeten Schadensersatz- und Zinsforderungen auf- grund der Verfolgung ihrer Ansprüche auf Rückgewähr der geleisteten Einlage oder von ihnen zurückgezahlter Ausschüttungen, die ebenso wie die auf Rück- zahlung der Einlage gerichteten Forderungen dem Innenverhältnis der Gesell- schafter zuzuordnen sind (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2020 - II ZR 108/19, ZIP 2021, 255 Rn. 23). b) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht dagegen eine Haftung des Beklagten nach §§ 171, 172 Abs. 4, § 161 Abs. 2, § 128 HGB für die Gewerbe- 9 10 11 12 - 7 - steuerforderung für das Jahr 2014 verneint. Der Beklagte haftet jedenfalls inso- weit auch für diese Forderung, als sie auf der Hinzurechnung des Unterschieds- betrags nach § 5a Abs. 4 EStG zum Gewinn der Schuldnerin beruht. Wie der Senat nach Erlass der angefochtenen Entscheidung mit Urteil vom 15. Dezember 2020 (II ZR 108/19, ZIP 2021, 255 Rn. 24 ff.) entschieden hat, haftet der Kommanditist nach §§ 171, 172 Abs. 4, § 161 Abs. 2, § 128 HGB in der Insolvenz der Gesellschaft jedenfalls für solche Gesellschaftsverbindlich- keiten, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet worden sind. Auf die insolvenzrechtliche Einordnung dieser Verbindlichkeiten kommt es nicht an. Für die Frage, ob eine bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründete Forderung vorliegt, können die für die Haftung des ausgeschiedenen Gesell- schafters nach § 160 HGB entwickelten Abgrenzungskriterien herangezogen werden (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2020 - II ZR 108/19, ZIP 2021, 255 Rn. 42 f.). Danach ist bei der hier zu beurteilenden Steuerforderung nicht auf die vollständige Verwirklichung des steuerauslösenden gesetzlichen Besteue- rungstatbestands abzustellen, sondern darauf, ob der Grund der Besteuerung zu einem Zeitpunkt gelegt wurde, zu dem der Gesellschafter noch Einfluss nehmen konnte und die Führung der Gesellschaft auch zu seinem Nutzen erfolgte. Das ist hier jedenfalls insoweit der Fall, als die Gewerbesteuerforderung für das Jahr 2014 auf der Hinzurechnung des Unterschiedsbetrags nach § 5a Abs. 4 EStG beruht, da sie jedenfalls in diesem Umfang spätestens mit der Fest- stellung des Unterschiedsbetrags im Zuge des Wechsels der Gewinnermittlungs- art und damit noch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet wurde (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2020 - II ZR 108/19, ZIP 2021, 255 Rn. 45 ff.; Beschluss vom 29. April 2021 - IX ZR 154/20, juris Rn. 14). Der Einwand der Revisionserwiderung, es sei nicht festgestellt, dass und zu welchem Zeitpunkt ein Wechsel der Schuldnerin zur Tonnagebesteuerung stattgefunden habe, trifft 13 14 - 8 - nicht zu. Die Feststellung, dass die Schuldnerin jedenfalls vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Tonnagebesteuerung gewechselt ist, ergibt sich aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung, in denen das Berufungsgericht aus- geführt hat, der maßgebliche Besteuerungstatbestand sei "noch nicht durch das vorinsolvenzliche Optieren der Insolvenzschuldnerin zur Tonnagebesteuerung und die damit einhergehende Feststellung eines Unterschiedsbetrags gem. § 5a Abs. 4 S. 1 EStG begründet" worden. III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus an- deren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Insbesondere genügt die Klage den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Dass der Kläger sich zur Begründung seiner Forderung auf zwei verschie- dene prozessuale Streitgegenstände, nämlich sowohl auf eine Außenhaftung des Beklagten nach §§ 171, 172 HGB als auch auf eine Zahlungspflicht zum Zweck des Ausgleichs unter den Gesellschaftern, gestützt hat, steht der Bestimmtheit seiner Klage gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht entgegen. Der Kläger hat hin- reichend deutlich gemacht, dass er die beiden Streitgegenstände in eventueller Klagehäufung geltend machen und sich lediglich hilfsweise auf eine Einziehung der Klageforderung zum Zwecke des Innenausgleichs berufen will (vgl. BGH, Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, BGHZ 189, 56 Rn. 9 f.; Urteil vom 15. Dezember 2020 - II ZR 108/19, ZIP 2021, 255 Rn. 11 ff.). Das ergibt sich bereits aus den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des Landgerichts, wonach der Kläger "ferner" die Ansicht vertreten hat, dass der Beklagte unter dem Gesichtspunkt des Gesellschafterinnenausgleichs hafte, und diese Auffassung nach der Feststellung des Berufungsgerichts auch im Beru- fungsverfahren im Anschluss an die von ihm geltend gemachten Außenhaftung "schließlich … weiterhin" geltend gemacht hat. 15 16 - 9 - Eine nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässige Teilklage liegt nicht vor. Einer Klarstellung, auf welche konkreten Gläubigerforderungen in welcher Rei- henfolge bzw. zu welchem Anteil die von dem Beklagten gemäß § 171 Abs. 2 HGB eingeforderte Haftsumme angerechnet werden soll, bedurfte es nicht, da der Kläger die gesamte noch offene Haftsumme des Beklagten geltend macht und diese im Insolvenzverfahren nur zur gleichmäßigen (anteiligen) Befriedigung der berechtigten Gläubiger verwendet werden darf (BGH, Urteil vom 20. Februar 2018 - II ZR 272/16, BGHZ 217, 327 Rn. 17 mwN). Der Kläger hat die seinem Anspruch aus § 171 Abs. 1 und 2, § 172 Abs. 4 HGB zugrundeliegenden Forderungen in einer § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügen- den Weise individualisiert, indem er eine Insolvenztabelle nach § 175 InsO mit den angemeldeten Gläubigerforderungen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2020 - II ZR 175/19, ZIP 2020, 1869 Rn. 5, 12) und den Gewerbesteuerbescheid vom 8. April 2016 nebst Schreiben vom 13. April 2016 über die Geltendmachung der Steuerforderung als Masseverbindlichkeit vorgelegt hat. IV. Der angefochtene Beschluss ist danach hinsichtlich der Inanspruch- nahme des Beklagten aus seiner Außenhaftung als Kommanditist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und 3 ZPO). 1. Das Berufungsgericht hat zwar festgestellt, dass der Beklagte nach Leistung der Einlage in der Zeit von 1999 bis 2007 Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 30.677,51 € erhalten hat, sein Kapitalanteil im Zeitpunkt der Ausschüt- tungen jeweils durch Verluste unter den Betrag seiner Haftsumme herabgemin- dert war und er hierauf einen Betrag von 7.669,38 € zurückgezahlt hat. Eine daraus folgende etwaige Haftung des Beklagten nach § 171 Abs. 1 und 2, § 172 Abs. 4 HGB wegen haftungsschädlicher Rückzahlungen ist aber durch die Höhe 17 18 19 20 - 10 - seiner Haftsumme begrenzt (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 1990 - II ZR 268/88, BGHZ 110, 342, 356). Diese ist der Berufungsentscheidung nicht zu entnehmen, so dass nicht festgestellt werden kann, ob und ggf. in welcher Höhe überhaupt noch eine Haftung des Beklagten besteht. 2. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Sollte ein noch offener Haftungsbetrag des Beklagten nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB bestehen, lässt sich die Erforderlichkeit seiner Inanspruch- nahme nicht bereits damit begründen, dass die von anderen Kommanditisten be- reits zurückgezahlten Beträge von rund 860.000 € bei Berücksichtigung der an- gemeldeten Gewerbesteuerforderung nicht ausreichen, um die Forderungen, für die der Beklagte nach §§ 171, 172, 161 Abs. 2, § 128 HGB haftet, zu decken. Denn der Beklagte kann sich nicht nur auf die von anderen Kommanditisten er- brachten Zahlungen berufen, sondern auch darauf, dass die im Übrigen zur Ver- fügung stehende Insolvenzmasse voraussichtlich genüge, einen danach verblei- benden Restbetrag zu decken (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2020 - II ZR 175/19, ZIP 2020, 1869 Rn. 32). Hierzu bedarf es weiterer Feststellungen: Die Haftung des Beklagten nach §§ 171, 172, 161 Abs. 1, § 128 HGB umfasst neben den in Höhe von 86.616,86 € festgestellten Forderungen zwar auch vom Kläger bestrittene Forderungsanmeldungen, allerdings unter der Vor- aussetzung, dass eine erfolgreiche Inanspruchnahme der Masse wegen dieser Forderungen noch ernsthaft in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 2021 - II ZR 28/20, ZIP 2021, 473 Rn. 12 f.). Ob dies bei den hier angegebenen Forderungen aus einem Geschäftsbesorgungs- und Darlehensvertrag in Höhe von insgesamt 276.695,67 € der Fall ist, ist bislang nicht festgestellt. Des Weite- ren ist hinsichtlich der Gewerbesteuerforderung für das Jahr 2014 zu klären, in welcher Höhe diese auf der Hinzurechnung des Unterschiedsbetrags nach § 5a 21 22 23 - 11 - Abs. 4 EStG oder auch auf anderem Gewinn der Gesellschaft beruht, und, sollte Letzteres der Fall sein, ob der Beklagte auch für den evtl. auf anderem Gewinn beruhenden Betrag haftet. Sollten sowohl die gesamte Gewerbesteuerforderung als auch beide bestrittenen Forderungen von der Haftung des Beklagten umfasst sein, ergäbe sich - ausgehend von einer nach den Angaben des Berufungsge- richts zur Verfügung stehenden Masse von 1.898.858,85 € (2,2 Mio. € abzgl. 266.141,15 € Verfahrenskosten und 35.000 € Steuerberaterkosten) - eine Unter- deckung von 14.613,48 €. Damit würde zwar nicht der gesamte vom Kläger geltend gemachte Betrag noch zur Befriedigung der Gläubiger benötigt. Eine teilweise Zurückweisung der Revision hinsichtlich der diesen Betrag übersteigenden Klageforderung kommt aber nicht in Betracht, weil es hierfür an belastbaren abschließenden Feststellun- gen zu etwa noch bestehenden weiteren, vorrangig aus der Masse zu befriedi- genden Masseverbindlichkeiten (§ 53 InsO) fehlt. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Prüfung, ob die Inanspruchnahme des Beklagten unter Berücksichti- gung der sonst zur Verfügung stehenden Insolvenzmasse erforderlich ist, von einer Prognose abhängig ist, die naturgemäß mit Unsicherheiten belastet ist. An- gesichts dessen ist der Insolvenzverwalter berechtigt, den nach den Verhältnis- sen der Insolvenzmasse für die Gläubigerbefriedigung erforderlichen Betrag un- ter Berücksichtigung solcher Unsicherheiten zu schätzen (vgl. BGH, Urteil vom 24 - 12 - 21. Juli 2020 - II ZR 175/19, ZIP 2020, 1869 Rn. 34 mwN). Vor diesem Hinter- grund ist es ihm auch gestattet, Rückstellungen zu bilden, deren Berechtigung und Angemessenheit im Einzelfall zu prüfen sind. Drescher Born B. Grüneberg V. Sander von Selle Vorinstanzen: LG Dortmund, Entscheidung vom 24.09.2018 - 3 O 13/18 - OLG Hamm, Entscheidung vom 08.04.2019 - I-8 U 137/18 -