II ZR 126/19

ECLI:DE:BGH:2021:130721UIIZR126.19.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 126/19 Verkündet am: 13. Juli 2021 Ginter Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Drescher und den Richter Born, die Richterin B. Grüneberg sowie die Richter V. Sander und Dr. von Selle im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 2. Juni 2021 eingereicht werden konnten, für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird der Beschluss des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 30. April 2019 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die auf die Haftung des Beklagten gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft gestützte Klage abgewiesen wurde. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Ent- scheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbe- schwerde- und Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 25.477,52 € festgesetzt. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem am 21. November 2013 eröffne- ten Insolvenzverfahren über das Vermögen der D. 1 - 3 - GmbH & Co. Tankschiff KG, einer Publikumsfondsgesell- schaft in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft (im Folgenden: Schuldne- rin). Unternehmensgegenstand der Schuldnerin war der Erwerb, Betrieb und die Vercharterung eines Tankschiffs, welches der Kläger nach Eröffnung des Insol- venzverfahrens im Jahr 2014 veräußerte. Bei der Festsetzung der Gewerbe- steuer der Schuldnerin für das Jahr 2014 wurde ihrem Gewinn ein Unterschieds- betrag gemäß § 5a Abs. 4 EStG hinzugerechnet, weil sie vor der Insolvenzeröff- nung von der Gewinnermittlung durch Betriebsvermögensvergleich zur Gewinnermittlung nach Tonnage gewechselt hatte. Die Gewerbesteuerforderung in Höhe von rund 1,55 Mio. € wurde im Insolvenzverfahren als Masseverbindlich- keit geltend gemacht. Der Beklagte, der mit einer Einlage von 153.387,56 € als Kommanditist an der Schuldnerin beteiligt war, erhielt in den Jahren 1999 bis 2007 Ausschüttun- gen in Höhe von insgesamt 92.032,54 €, die er in Höhe von 66.555,02 € an die Schuldnerin zurückzahlte. Der Kläger hat den Beklagten aus der Außenhaftung als Kommanditist nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB sowie zur Durchführung des Innenausgleichs unter den Gesellschaftern auf Zahlung der noch offenen Differenz von 25.477,52 € und auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht durch Beschluss zurückgewiesen. Mit der vom Senat hinsichtlich der auf die Außenhaftung des Beklagten als Kommanditist ge- stützten Klage zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine diesbezüglichen Ansprüche weiter. 2 3 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des ange- fochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungs- gericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger könne den Beklagten weder aufgrund seiner Außenhaftung nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB noch zum Zwecke des Innenausgleichs unter den Gesellschaftern in Anspruch nehmen. Ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB scheitere daran, dass der mit der Klage geltend gemachte Betrag nicht zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger benötigt werde, weil die Forderungen, für die der Beklagte als Kommanditist hafte, bereits durch die von anderen Komman- ditisten auf ihre Außenhaftung zurückgezahlten Beträge von rund 860.000 € ge- deckt seien. Zwar sei hinsichtlich der zu befriedigenden Gläubiger grundsätzlich auf sämtliche angemeldeten, d.h. auch auf bestrittene Forderungen abzustellen. Auszunehmen seien aber Forderungen, für die der Kommanditist aus Rechts- gründen nicht hafte. Dies seien hier zum einen die Forderungen von Gesellschaf- tern auf Rückgewähr von ihnen bereits zurückgezahlter Ausschüttungen, die der Sache nach keine Drittforderungen seien. Zum anderen hafte der Beklagte nicht für die Gewerbesteuerforderung für das Jahr 2014. Diesbezüglich schließe sich der Senat den Ausführungen des 8. Zivilsenats des OLG Hamm in dessen Ent- scheidungen vom 21. Januar 2019 (8 U 59/18, 8 U 63/18, 8 U 64/18 und 8 U 67/18, jeweils veröffentlicht in juris) an. Danach handele es sich bei dieser Steuerforderung um eine Masseverbindlichkeit im Sinne von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, für die nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB eingezogene Beträge nicht verwendet 4 5 6 7 - 5 - werden dürften, da die Einziehungsbefugnis des Klägers nach § 171 Abs. 2 HGB bereits bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründete Verbindlichkeiten der Gesellschaft voraussetze. Die Gewerbesteuerforderung sei jedoch nicht bereits mit dem Wechsel der Gewinnermittlungsart durch die Schuldnerin vor der Insol- venzeröffnung begründet worden, sondern erst mit der gemäß § 5a Abs. 4 Satz 3 Nr. 2 EStG steuerauslösenden Veräußerung des Fondsschiffs durch den Kläger. Auch eine dem Kläger oktroyierte Verbindlichkeit liege nicht vor. Danach reichten die von anderen Kommanditisten bereits auf ihre Außenhaftung zurückgezahlten Beträge aus, um die übrigen festgestellten und bestrittenen Forderungen sowie - sofern man die Haftung der Kommanditisten auch darauf ggf. anteilig erstrecken wolle - die Kosten des Insolvenzverfahrens zu befriedigen. II. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht stand. Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann die Abweisung der Klage hinsichtlich einer Haftung des Beklagten nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB keinen Bestand haben. 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Klä- ger eine etwaige Haftung des Beklagten wegen der an ihn erfolgten Ausschüt- tungen nach § 171 Abs. 1 Halbsatz 1, § 172 Abs. 2 HGB nur insoweit geltend machen kann, als die Inanspruchnahme des Beklagten zur Befriedigung der Ge- sellschaftsgläubiger, denen der Beklagte nach §§ 171, 172 HGB haftet, erforder- lich ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, BGHZ 189, 45 Rn. 18 mwN), und der Beklagte dagegen entsprechend § 422 Abs. 1 Satz 1, § 362 Abs. 1 BGB einwenden kann, dass der zur Befriedigung dieser Gläubiger erfor- derliche Betrag bereits durch Zahlungen anderer Kommanditisten aufgebracht wurde (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2020 - II ZR 175/19, ZIP 2020, 1869 Rn. 25 ff.). 8 9 - 6 - 2. Die weitere Feststellung des Berufungsgerichts, der von den Komman- ditisten bereits aufgebrachte Betrag von rund 860.000 € reiche zur Befriedigung der zu berücksichtigenden Gläubigerforderungen aus, beruht jedoch auf einem Rechtsfehler. a) Insofern hat das Berufungsgericht noch zu Recht eine Haftung des Be- klagten für die angemeldeten Forderungen anderer Kommanditisten auf Auszah- lung ihrer Einlage oder Rückzahlung von vor der Insolvenz zurückgezahlter Aus- schüttungen verneint. Diese Ansprüche sind entweder unmittelbar oder der Sa- che nach auf Rückzahlung der Kommanditeinlage gerichtet, die im Insolvenzfall jedoch zur Befriedigung der Gläubiger als Haftungsmasse zur Verfügung stehen muss. Die diesbezüglichen Forderungen sind daher keine Insolvenzforderungen im Sinne von § 38 InsO, sondern erst im Rahmen des sich an die Schlussvertei- lung anschließenden Innenausgleichs der Gesellschafter zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 - II ZR 353/15, ZIP 2018, 18 Rn. 24, 37 f., 43 ff.). Entsprechendes gilt - was das Berufungsgericht offengelassen hat - für die von Kommanditisten angemeldeten Schadensersatz- und Zinsforderungen auf- grund der Verfolgung ihrer Ansprüche auf Rückgewähr der geleisteten Einlage oder von ihnen zurückgezahlter Ausschüttungen, die ebenso wie die auf Rück- zahlung der Einlage gerichteten Forderungen dem Innenverhältnis der Gesell- schafter zuzuordnen sind (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2020 - II ZR 108/19, ZIP 2021, 255 Rn. 23). b) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht dagegen eine Haftung des Beklagten nach §§ 171, 172 Abs. 4, § 161 Abs. 2, § 128 HGB für die Gewerbe- 10 11 12 13 - 7 - steuerforderung für das Jahr 2014 verneint. Der Beklagte haftet jedenfalls inso- weit auch für diese Forderung, als sie auf der Hinzurechnung des Unterschieds- betrags nach § 5a Abs. 4 EStG zum Gewinn der Schuldnerin beruht. Wie der Senat nach Erlass der angefochtenen Entscheidung mit Urteil vom 15. Dezember 2020 (II ZR 108/19, ZIP 2021, 255 Rn. 24 ff.) entschieden hat, haftet der Kommanditist nach §§ 171, 172 Abs. 4, § 161 Abs. 2, § 128 HGB in der Insolvenz der Gesellschaft jedenfalls für solche Gesellschaftsverbindlich- keiten, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet worden sind. Auf die insolvenzrechtliche Einordnung dieser Verbindlichkeiten kommt es nicht an. Für die Frage, ob eine bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründete Forderung vorliegt, können die für die Haftung des ausgeschiedenen Gesell- schafters nach § 160 HGB entwickelten Abgrenzungskriterien herangezogen werden (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2020 - II ZR 108/19, ZIP 2021, 255 Rn. 42 f.). Danach ist bei der hier zu beurteilenden Steuerforderung nicht auf die vollständige Verwirklichung des steuerauslösenden gesetzlichen Besteue- rungstatbestands abzustellen, sondern darauf, ob der Grund der Besteuerung zu einem Zeitpunkt gelegt wurde, zu dem der Gesellschafter noch Einfluss nehmen konnte und die Führung der Gesellschaft auch zu seinem Nutzen erfolgte. Das ist hier jedenfalls insoweit der Fall, als die Gewerbesteuerforderung für das Jahr 2014 auf der Hinzurechnung des Unterschiedsbetrags nach § 5a Abs. 4 EStG beruht, da sie jedenfalls in diesem Umfang spätestens mit der Feststellung des Unterschiedsbetrags im Zuge des Wechsels der Gewinnermittlungsart und damit noch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet wurde (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2020 - II ZR 108/19, ZIP 2021, 255 Rn. 45 ff.; Beschluss vom 29. April 2021 - IX ZR 154/20, juris Rn. 14). 14 - 8 - III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus an- deren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Insbesondere genügt die Klage den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Dass der Kläger sich zur Begründung seiner Forderung auf zwei verschie- dene prozessuale Streitgegenstände, nämlich sowohl auf eine Außenhaftung der Beklagten nach §§ 171, 172 HGB als auch auf eine Zahlungspflicht zum Zweck des Ausgleichs unter den Gesellschaftern, gestützt hat, steht der Bestimmtheit seiner Klage gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht entgegen. Der Kläger hat hin- reichend deutlich gemacht, dass er die beiden Streitgegenstände in eventueller Klagehäufung geltend machen und sich lediglich hilfsweise auf eine Einziehung der Klageforderung zum Zwecke des Innenausgleichs berufen will (vgl. BGH, Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, BGHZ 189, 56 Rn. 9 f.; Urteil vom 15. Dezember 2020 - II ZR 108/19, ZIP 2021, 255 Rn. 11 ff.). Eine nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässige Teilklage liegt nicht vor. Einer Klarstellung, auf welche konkreten Gläubigerforderungen in welcher Rei- henfolge bzw. zu welchem Anteil die von dem Beklagten gemäß § 171 Abs. 2 HGB eingeforderte Haftsumme angerechnet werden soll, bedurfte es nicht, da der Kläger die nach seiner Behauptung gesamte noch offene Haftsumme des Beklagten geltend macht und diese im Insolvenzverfahren nur zur gleichmäßigen (anteiligen) Befriedigung der berechtigten Gläubiger verwendet werden darf (BGH, Urteil vom 20. Februar 2018 - II ZR 272/16, BGHZ 217, 327 Rn. 17 mwN). Der Kläger hat die seinem Anspruch aus § 171 Abs. 1 und 2, § 172 Abs. 4 HGB zugrundeliegenden Forderungen von Gesellschaftsgläubigern in einer § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügenden Weise individualisiert, indem er eine Insol- venztabelle nach § 175 InsO mit den angemeldeten Gläubigerforderungen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2020 - II ZR 175/19, ZIP 2020, 1869 Rn. 5, 12) und den 15 16 17 18 - 9 - Gewerbesteuerbescheid vom 8. April 2016 nebst Schreiben vom 13. April 2016 über die Geltendmachung der Steuerforderung als Masseverbindlichkeit vorge- legt hat. IV. Der angefochtene Beschluss ist danach hinsichtlich der Inanspruch- nahme des Beklagten aus seiner Außenhaftung als Kommanditist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und 3 ZPO). 1. Das Berufungsgericht hat bereits keine Feststellungen zu der vom Be- klagten bestrittenen Behauptung des Klägers getroffen, dass der Kapitalanteil des Beklagten zum Zeitpunkt der an ihn geleisteten Ausschüttungen durch Ver- luste unter den Betrag seiner Hafteinlage herabgemindert war und die Ausschüt- tung damit gemäß § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB haftungsschädlich waren. 2. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Sollten die Ausschüttungen an den Beklagten haftungsschädlich gewesen sein und nach seinen Rückzahlungen ein noch offener Haftungsbetrag nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB bestehen, lässt sich die Erforderlichkeit der In- anspruchnahme des Beklagten nicht bereits damit begründen, dass die von an- deren Kommanditisten bereits zurückgezahlten Beträge von rund 860.000 € bei Berücksichtigung der angemeldeten Gewerbesteuerforderung ersichtlich nicht ausreichen, um die Forderungen, für die der Beklagte nach §§ 171, 172, 161 Abs. 2, § 128 HGB haftet, zu decken. Denn der Beklagte kann sich nicht nur auf die von anderen Kommanditisten erbrachten Zahlungen berufen, sondern auch darauf, dass die im Übrigen zur Verfügung stehende Insolvenzmasse voraus- sichtlich genüge, einen danach verbleibenden Restbetrag zu decken (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2020 - II ZR 175/19, ZIP 2020, 1869 Rn. 32). Hierzu bedarf es weiterer Feststellungen: 19 20 21 22 - 10 - Die Haftung des Beklagten nach §§ 171, 172, § 161 Abs. 1, § 128 HGB umfasst neben den in Höhe von 86.616,86 € festgestellten Forderungen zwar auch vom Kläger bestrittene Forderungsanmeldungen, allerdings unter der Vo- raussetzung, dass eine erfolgreiche Inanspruchnahme der Masse wegen dieser Forderungen noch ernsthaft in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 2021 - II ZR 28/20, ZIP 2021, 473 Rn. 12 f.). Ob dies bei den hier angegebenen Forderungen aus einem Geschäftsbesorgungs- und Darlehensvertrag in Höhe von insgesamt 276.695,67 € der Fall ist, ist bislang nicht festgestellt. Des Weite- ren ist hinsichtlich der Gewerbesteuerforderung für das Jahr 2014 zu klären, in welcher Höhe diese auf der Hinzurechnung des Unterschiedsbetrags nach § 5a Abs. 4 EStG oder auch auf anderem Gewinn der Gesellschaft beruht, und, sollte Letzteres der Fall sein, ob der Beklagte auch für den evtl. auf anderem Gewinn beruhenden Betrag haftet. Sollten sowohl die gesamte Gewerbesteuerforderung als auch beide bestrittenen Forderungen von der Haftung des Beklagten umfasst sein, ergäbe sich - ausgehend von einer nach den Angaben des Berufungsge- richts zur Verfügung stehenden Masse von 1.873.858,85 € (2,14 Mio. € abzgl. 266.141,15 € Verfahrenskosten) - eine Unterdeckung von 39.453,68 €. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die Prüfung, ob die Inanspruch- nahme des Beklagten unter Berücksichtigung der sonst zur Verfügung stehenden Insolvenzmasse erforderlich ist, von einer Prognose abhängig ist, die naturge- mäß mit Unsicherheiten belastet ist. Angesichts dessen ist der Insolvenzverwal- ter berechtigt, den nach den Verhältnissen der Insolvenzmasse für die Gläubi- gerbefriedigung erforderlichen Betrag unter Berücksichtigung solcher Unsicher- heiten zu schätzen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2020 - II ZR 175/19, ZIP 2020, 23 24 - 11 - 1869 Rn. 34 mwN). Vor diesem Hintergrund ist es ihm auch gestattet, Rückstel- lungen zu bilden, deren Berechtigung und Angemessenheit im Einzelfall zu prü- fen sind. Drescher Born B. Grüneberg V. Sander von Selle Vorinstanzen: LG Dortmund, Entscheidung vom 26.06.2018 - 3 O 339/17 - OLG Hamm, Entscheidung vom 30.04.2019 - I-27 U 74/18 -