2 StR 284/21

ECLI:DE:BGH:2021:140921B2STR284.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 284/21 vom 14. September 2021 in der Strafsache gegen wegen versuchter schwerer räuberischer Erpressung u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts ‒ zu Ziffer 2. auf dessen Antrag ‒ am 14. September 2021 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Wiesbaden vom 29. März 2021 a) im Strafausspruch sowie b) hinsichtlich der Einziehung eines blauen Cuttermessers aufgehoben; dieser Teil der Einziehungsentscheidung entfällt. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter besonders schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverlet- zung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und ein Elektroimpulsgerät sowie ein Cuttermesser eingezogen. Die auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision hat den aus der Entscheidungsformel 1 - 3 - ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Verfahrensrüge erweist sich aus den in der Zuschrift des General- bundesanwalts dargestellten Gründen jedenfalls als unbegründet. 2. Die Überprüfung des Schuldspruchs hat keinen Rechtsfehler zum Nach- teil des Angeklagten ergeben. Hingegen halten der Strafausspruch und die Ein- ziehung eines Cuttermessers rechtlicher Prüfung nicht stand. a) Der Strafausspruch begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil das Landgericht das Vorliegen eines minder schweren Falles nach § 250 Abs. 3 StGB mit rechtsfehlerhafter Begründung verneint hat. aa) Sieht das Gesetz den Sonderstrafrahmen eines minder schweren Fal- les vor und ist auch ein gesetzlich vertypter Milderungsgrund gegeben, so muss bei der Strafrahmenwahl zunächst geprüft werden, ob der mildere Sonderstraf- rahmen zur Anwendung kommt. Dabei ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung vorab auf die allgemeinen Strafzumessungsgründe abzustellen. Ist danach das Vorliegen eines minder schweren Falles abzulehnen, so ist zunächst der gesetz- lich vertypte Strafmilderungsgrund in die gebotene Gesamtabwägung einzube- ziehen. Erst wenn der Tatrichter danach weiterhin die Anwendung des milderen Sonderstrafrahmens nicht für gerechtfertigt hält, darf er seiner konkreten Straf- zumessung den (allein) wegen des gesetzlich vertypten Strafmilderungsgrundes herabgesetzten Regelstrafrahmen zugrunde legen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Be- schluss vom 22. März 2018 ‒ 3 StR 625/17, juris Rn. 8; Senat, Beschluss vom 19. November 2013 ‒ 2 StR 494/13, StV 2015, 549; vgl. auch Schäfer/Sander/ van Gemmeren, Praxis für Strafzumessung, 6. Aufl., Rn. 1123 mwN). 2 3 4 5 - 4 - bb) Dem wird das angegriffene Urteil nicht gerecht. Das Landgericht hat zunächst den Regelstrafrahmen des § 250 Abs. 2 StGB gemäß § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemildert und anschließend geprüft, ob „eine nochmalige Milderung aufgrund der Annahme eines minder schweren Falles gemäß § 250 Abs. 3 StGB … in Betracht [kommt]“. Das Landgericht hat damit weder die aufgezeigte Prü- fungsreihenfolge beachtet noch erwogen, ob das Vorliegen des vertypten Milde- rungsgrundes alleine oder zusammen mit den anderen Umständen das Vorliegen eines minder schweren Falles begründen kann. Der Senat kann nicht ausschlie- ßen, dass das Landgericht bei rechtsfehlerfreier Gesamtabwägung zur Annahme eines minder schweren Falles und in diesem Strafrahmen zu einer niedrigeren Freiheitsstrafe gelangt wäre. cc) Die der Strafzumessung zugrundliegenden Feststellungen werden von dem Rechtsfehler nicht berührt und können bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Ergänzende Feststellungen sind möglich, soweit diese nicht im Wider- spruch zu den bisherigen stehen. b) Die Einziehung des Cuttermessers begegnet ‒ im Gegensatz zu der weiteren Einziehungsentscheidung der Strafkammer ‒ durchgreifenden rechtli- chen Bedenken. Das Landgericht hat dieses als Tatmittel im Sinne von § 74 Abs. 1 StGB angesehen, aber nicht durch Tatsachen belegt, inwieweit das im Rucksack des Angeklagten verbliebene Cuttermesser im Rahmen der abgeur- teilten Tat Verwendung gefunden hat oder hätte finden sollen (vgl. Senat, Be- schluss vom 11. September 2019 ‒ 2 StR 68/19, juris Rn. 9). Da weitere Fest- 6 7 8 - 5 - stellungen hierzu in einer neuen Hauptverhandlung nicht zu erwarten sind, hat der Senat diesen Teil der Einziehungsentscheidung entfallen lassen. Franke Krehl Zeng Grube Schmidt Vorinstanz: Landgericht Wiesbaden, 29.03.2021 - 6 KLs 2240 Js 33138/20