XII ZB 544/20

ECLI:DE:BGH:2021:220921BXIIZB544.20.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES BESCHLUSS XII ZB 544/20 Verkündet am: 22. September 2021 Kappel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 242 D, 1578 Abs. 3; EStG § 10 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 1a Nr. 1 a) Dem Empfänger von Altersvorsorgeunterhalt obliegt es, die erhaltenen Unterhaltsbeträge in einer für die spätere Erzielung von Alterseinkünften ge- eigneten Form anzulegen. Statt freiwillige Beiträge in die gesetzliche Rentenversicherung einzuzahlen, kann er auch eine private Rentenversiche- rung abschließen (im Anschluss an Senatsurteil vom 25. Oktober 2006 - XII ZR 141/04 - FamRZ 2007, 117). Dass diese ein Kapitalwahlrecht vor- sieht, steht nicht entgegen. b) Aufgrund des Unterhaltsrechtsverhältnisses obliegt es zwar grundsätzlich beiden (geschiedenen) Ehegatten, ihre (Gesamt-)Einkommensteuerbelas- tung möglichst gering zu halten. Der Unterhaltsberechtigte ist aber, insbe- sondere im Rahmen des steuerlichen Realsplittings, nicht gehalten, den Al- tersvorsorgeunterhalt in einer zum Sonderausgabenabzug berechtigenden zertifizierten Rentenversicherung (hier sog. Rürup-Rente) anzulegen. BGH, Beschluss vom 22. September 2021 - XII ZB 544/20 - OLG Düsseldorf AG Mettmann - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. September 2021 durch den Vorsitzenden Richter Dose, die Richter Prof. Dr. Klinkhammer, Dr. Günter und Dr. Botur und die Richterin Dr. Krüger für Recht erkannt: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 6. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 13. No- vember 2020 wird auf Kosten des Antragsgegners zurückgewiesen. Von Rechts wegen Gründe: I. Die Beteiligten sind geschiedene Ehegatten. Sie streiten über den Ausgleich von Steuernachteilen nach Durchführung des begrenzten steuerlichen Realsplittings. Die 1989 geschlossene Ehe der Beteiligten ist seit dem 16. November 2011 rechtskräftig geschieden. In einer der Scheidung vorausgegangenen Schei- dungsfolgenvereinbarung vom 3. Mai 2011 hatte sich der Antragsgegner (im Fol- genden: Ehemann) zur Zahlung monatlichen nachehelichen Elementarunterhalts (1.600 €), Altersvorsorgeunterhalts (500 €) und Krankheitsvorsorgeunterhalts verpflichtet. Die Antragstellerin (im Folgenden: Ehefrau) zahlt die auf die Alters- vorsorge entfallenden Unterhaltsbeträge seit Dezember 2011 in eine private Ren- tenversicherung mit Kapitalwahlrecht ein, welche ab dem 1. Dezember 2024 eine 1 2 - 3 - monatliche Rente von 303,14 € oder wahlweise eine Kapitalabfindung von 82.514 € vorsieht. Nach Abschluss der Scheidungsfolgenvereinbarung erteilte die Ehefrau dem Ehemann die Zustimmung zur Durchführung des begrenzten Realsplittings. Für die Folgejahre bis einschließlich des Veranlagungszeitraums 2016 ersetzte der Ehemann der Ehefrau, die selbst nur über geringe Einkünfte unterhalb des einkommensteuerlichen Grundfreibetrags verfügt, jeweils auf entsprechende Aufforderung die gegen sie festgesetzten Einkommensteuerbeträge. Im vorliegenden Verfahren begehrt die Ehefrau den Ausgleich des ihr für das Jahr 2017 entstandenen Steuernachteils von 466 €. Der Ehemann begehrt mit seinem Widerantrag die Rückzahlung des von ihm für das Jahr 2016 geleis- teten Erstattungsbetrags von 572 €. Er beruft sich darauf, dass die Ehefrau durch eine steuerlich günstigere Anlage des gezahlten Altersvorsorgeunterhalts ihre Einkommensteuerpflicht vollständig habe vermeiden können. Das Amtsgericht hat dem Antrag stattgegeben und den Widerantrag ab- gewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde des Antragsgegners zu- rückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt dieser seinen Abweisungs- und Widerantrag weiter. II. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. 1. Das Oberlandesgericht hat seine in FamRZ 2021, 355 veröffentlichte Entscheidung damit begründet, der Antragsgegner sei gemäß § 242 BGB im 3 4 5 6 7 - 4 - Rahmen des zwischen den Beteiligten bestehenden Unterhaltsrechtsverhältnis- ses zum Ausgleich des für das Jahr 2017 nachgewiesenen Steuernachteils ver- pflichtet. Die Antragstellerin habe keine Obliegenheit getroffen, den Altersvorsorge- unterhalt für eine steuerlich begünstigte Anlageform zu verwenden. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers liege das Schwergewicht der Altersvorsorge zwar auf der freiwilligen Versicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung. Dem Unterhaltsberechtigten stehe aber die Wahl der Altersvorsorge grundsätz- lich frei. Er sei gleichermaßen berechtigt, auf eine private Kapitallebensversiche- rung mit oder ohne Rentenwahlrecht auszuweichen oder aber Immobilien, Wert- papiere oder Fondsbeteiligungen zu erwerben. Insoweit würden die Grundsätze des Bundesgerichtshofs zur sekundären Altersvorsorge auch für den Altersvor- sorgeunterhalt gelten. Steuerliche Belange des Unterhaltspflichtigen habe der Unterhaltsberech- tigte bei der Auswahl der Altersvorsorge nicht zu beachten. Sinn und Zweck des Altersvorsorgeunterhalts sei es vielmehr, dem unterhaltsberechtigten Ehegatten einen eigenständigen Versorgungsanspruch zu verschaffen. Belange des Unter- haltspflichtigen seien nur insoweit geschützt, als dieser eine zweckwidrige Ver- wendung des Altersvorsorgeunterhalts durch den Berechtigten dem Unterhalts- anspruch entgegenhalten könne. Durch eine Obliegenheit zur steuergünstigsten Anlage würde hingegen das Recht auf freie Wahl der Altersvorsorge aufgeweicht. Unabhängig davon habe die Ehefrau für ihre Auswahl der Altersvorsorge beachtenswerte Gründe vorgebracht. Sie habe aufgrund ihrer bestehenden Mor- bus Hodgkin-Erkrankung auf die Vererblichkeit der von ihr gewählten Altersvor- sorge verwiesen, ferner auf die Notwendigkeit, gegebenenfalls kurzfristig über einen höheren Kapitalbetrag verfügen zu können. Überdies berufe sie sich zu 8 9 10 - 5 - Recht auf den Vertrauensgrundsatz. Denn der Ehemann habe über Jahre hinweg den geforderten Nachteilsausgleich gezahlt und damit bei der Ehefrau das be- rechtigte Vertrauen begründet, dass er auf die Art der Anlage keinen Wert lege. Dementsprechend sei der Widerantrag des Ehemanns unbegründet, un- abhängig davon, dass eine Anspruchsgrundlage hierfür nicht ersichtlich sei. 2. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand. a) Nach der Rechtsprechung des Senats besteht eine Verpflichtung zur Zustimmung des unterhaltsberechtigten Ehegatten zum begrenzten Realsplitting grundsätzlich nur, wenn der Unterhaltsverpflichtete die finanziellen Nachteile ausgleicht, die dem Berechtigten aus der Zustimmung erwachsen (Senatsurteile vom 17. Februar 2010 - XII ZR 104/07 - FamRZ 2010, 717 Rn. 10 und vom 29. April 1998 - XII ZR 266/96 - FamRZ 1998, 953, 954 mwN). Der Anspruch des Berechtigten auf Nachteilsausgleich ist ein Anspruch eigener Art, der weder von der Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten noch von der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen abhängt (Senatsurteil vom 9. Ok- tober 1985 - IVb ZR 39/84 - FamRZ 1985, 1232, 1233; vgl. BFH FamRZ 2008, 888 zur steuerlichen Behandlung des Nachteilsausgleichs). Die auf das Realsplit- ting bezogenen Verpflichtungen beider Seiten sind Ausprägungen des Grundsat- zes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) im Rahmen des zwischen ihnen beste- henden gesetzlichen Unterhaltsrechtsverhältnisses (Senatsurteil vom 9. Oktober 1985 - IVb ZR 39/84 - FamRZ 1985, 1232, 1233). Der Unterhaltsberechtigte ist durch den Nachteilsausgleich so zu stellen, dass ihm der gezahlte Unterhalt ungeschmälert verbleibt. Daher sind vom Unter- haltspflichtigen grundsätzlich sämtliche Nachteile auszugleichen, die durch die 11 12 13 14 15 - 6 - Durchführung des Realsplittings verursacht worden sind (Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - XII ZR 104/07 - FamRZ 2010, 717 Rn. 10 mwN). b) Der Unterhaltsberechtigte ist allerdings nach Treu und Glauben gehal- ten, die durch das steuerliche Realsplitting entstehenden Nachteile möglichst ge- ring zu halten. Eine Obliegenheit, die (Gesamt-)Einkommensteuerbelastung möglichst gering zu halten, trifft beide Beteiligte des Unterhaltsrechtsverhältnisses glei- chermaßen. Sie dient dem Zweck, eine ungerechtfertigte Verminderung der Leis- tungsfähigkeit auf Seiten des Unterhaltspflichtigen wie auch eine ungerechtfer- tigte Erhöhung der Bedürftigkeit auf Seiten des Unterhaltsberechtigten zu ver- meiden. Ausdruck dieses Grundsatzes sind insbesondere auch die Verpflichtun- gen zur Zustimmung zum steuerlichen Realsplitting durch den Unterhaltsberech- tigten und zu dessen Geltendmachung durch den Unterhaltspflichtigen (Senats- urteile vom 12. Januar 1983 - IVb ZR 348/81 - FamRZ 1983, 670, 673 und vom 23. März 1983 - IVb ZR 369/81 - FamRZ 1983, 576, 577; Niepmann/Seiler Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 14. Aufl. Rn. 931 mwN). Ähnlich ver- hält es sich bei der Verpflichtung der Ehegatten zur Mitwirkung an der Zusammenveranlagung während der Ehe (vgl. Senatsurteile vom 18. November 2009 - XII ZR 173/06 - FamRZ 2010, 269 Rn. 11 ff. und vom 23. Mai 2007 - XII ZR 250/04 - FamRZ 2007, 1229). Dementsprechend ist der Anspruch auf Nachteilsausgleich auf die Nach- teile beschränkt, die dem Unterhaltsberechtigten bei Erfüllung der ihn treffenden Obliegenheiten entstehen. aa) Ob es dem Unterhaltsberechtigten in diesem Rahmen obliegt, die sich aus dem Realsplitting ergebende Steuerschuld zu vermindern, indem er den ihm gewährten Altersvorsorgeunterhalt in Form einer zum Sonderausgabenabzug 16 17 18 19 - 7 - berechtigenden zertifizierten Rentenversicherung (hier sog. Rürup-Rente nach § 2 AltZertG) anlegt, wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung und in der Literatur unterschiedlich beurteilt. Eine Auffassung bejaht diese Frage (OLG Brandenburg FamRZ 2016, 1684, 1685 f.; grundsätzlich auch Wendl/Dose/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der familiengerichtlichen Praxis 10. Aufl. § 4 Rn. 872 f.; MünchKommBGB/ Maurer 8. Aufl. § 1578 Rn. 854). Dagegen vertreten andere mit dem Oberlandesgericht die Meinung, dass auch in Bezug auf das Realsplitting eine Wahlfreiheit des Unterhaltsberechtigten bestehe (Borth FamRZ 2021, 356 f.; jurisPK-BGB/Clausius [Stand: 19. August 2021] § 1578 Rn. 82.1; wohl auch Ruetten NZFam 2016, 506; vgl. auch OLG Stuttgart FamRZ 2018, 1081, 1082 allgemein zur Zweckbindung). bb) Nach zutreffender Auffassung besteht grundsätzlich keine Obliegen- heit des Unterhaltsberechtigten zum Abschluss einer zum Sonderausgabenab- zug berechtigenden zertifizierten Rentenversicherung. (1) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist der Altersvorsorgeun- terhalt gemäß § 1578 Abs. 3 BGB ein zweckgebundener, in der Entscheidung besonders auszuweisender Bestandteil des nachehelichen Unterhalts, den der Berechtigte für eine entsprechende Versicherung zu verwenden hat. Im Fall einer zweckwidrigen Verwendung der als Vorsorgeunterhalt geleisteten Beträge ist der Unterhaltsgläubiger so zu behandeln, als hätten diese zu einer entsprechenden Versicherung geführt (Senatsbeschluss BGHZ 224, 54 = FamRZ 2020, 171 Rn. 35 mwN). 20 21 22 23 - 8 - Dem Unterhaltsberechtigten steht es dabei frei, den Altersvorsorgeunter- halt nach § 1578 Abs. 3 BGB als freiwillige Leistung in die gesetzliche Renten- versicherung einzuzahlen oder ihn ganz oder teilweise für eine private Altersvor- sorge, insbesondere eine private Rentenversicherung, zu verwenden (Senatsur- teil vom 25. Oktober 2006 - XII ZR 141/04 - FamRZ 2007, 117, 119 mwN; vgl. Rubenbauer/Dose FamRZ 2020, 1974, 1977 f.). Wenn der Unterhaltsberechtigte - wie im vorliegenden Fall - eine private Rentenversicherung mit Kapitalwahlrecht abschließt, hält sich dies im Rahmen der Zweckbindung. Der Zweck des Altersvorsorgeunterhalts besteht darin, dass die aus dem angesparten Kapital fließenden Renteneinkünfte zur Deckung des Bedarfs im Alter zur Verfügung stehen. Durch eine optionale Kapitalleistung wird dieser Zweck nicht beeinträchtigt. Das gilt jedenfalls dann, wenn die vertragliche Fälligkeit der Kapitalleistung der erstmaligen Fälligkeit der Rentenleistung ent- spricht und ein vorzeitiger Bezug der vertraglichen Versicherungsleistung nicht möglich ist. Dass auch andere Leistungsformen als die Rentenleistung eine ge- eignete Altersvorsorge darstellen, wird nicht zuletzt durch die Regelung in § 2 Abs. 2 Nr. 3 Halbsatz 2 VersAusglG bestätigt, wonach unter anderem auch auf Kapitalleistung gerichtete Anrechte dem Versorgungsausgleich unterliegen kön- nen. Eine private Rentenversicherung mit Kapitalwahlrecht lässt sich sodann im Fall der Ausübung des Kapitalwahlrechts bei der künftigen Unterhaltsbemes- sung vereinfacht in der Weise berücksichtigen, dass der optional mögliche Ren- tenbezug nach Treu und Glauben als unterhaltsrechtliches Einkommen des Un- terhaltsberechtigten zu berücksichtigen ist. Die Rechtsbeschwerde zieht damit übereinstimmend die Eignung der von der Ehefrau gewählten Altersvorsorge für sich genommen nicht in Zweifel. Der 24 25 26 27 - 9 - Senat sieht darüber hinaus keine Veranlassung, seine Rechtsprechung zum Ab- zug der zusätzlichen Altersvorsorge beim Unterhaltspflichtigen und gegebenen- falls beim Unterhaltsberechtigten (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 223, 203 = FamRZ 2020, 21 Rn. 35, 43 ff. mwN) - wie das Oberlandesgericht meint - auf die Verwendung des Altersvorsorgeunterhalts zu übertragen. (2) Durch die Anlage des Altersvorsorgeunterhalts in einer gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 2 lit. b Satz 2 EStG aufgrund der Kapitalisierbarkeit des Rentenan- spruchs nicht zum Sonderausgabenabzug berechtigenden Rentenversicherung verstößt der Unterhaltsberechtigte auch nicht gegen weitere Obliegenheiten, ins- besondere nicht gegen seine Obliegenheit, die ihm durch das Realsplitting ent- stehende Steuerbelastung möglichst gering zu halten. Ist das Interesse des Unterhaltspflichtigen an einer zweckentsprechenden Verwendung des Altersvorsorgeunterhalts gewahrt, kann der Unterhaltsberech- tigte die Anlage- und Leistungsform grundsätzlich frei wählen. So kann es etwa in seinem schützenswerten Interesse liegen, eine bereits von ihm unterhaltene zusätzliche Altersvorsorge aufzustocken. Durch die Gestaltung der konkreten Leistungsform kann aber vor allem auch individuellen Bedürfnissen des Unter- haltsberechtigten Rechnung getragen werden. Dementsprechend bleibt es grundsätzlich der Entscheidung des Unterhaltsberechtigten vorbehalten, wel- ches geeignete Altersvorsorgeprodukt seinen Bedürfnissen am besten gerecht wird. Das gilt auch, wenn im Einzelfall mit weniger Kosten verbundene oder er- tragreichere Anlageformen zur Verfügung stehen (vgl. Senatsurteil vom 25. März 1987 - IVb ZR 32/86 - FamRZ 1987, 684, 686 mwN). Dem steht kein überwiegendes Interesse des Unterhaltspflichtigen an der Erzielung von Steuerersparnissen gegenüber. Denn aufgrund der Durchführung des Realsplittings erzielt der Unterhaltspflichtige regelmäßig einen steuerlichen 28 29 30 - 10 - Vorteil, der den Betrag des Nachteils auf Seiten des Unterhaltsberechtigten ohnehin übersteigt. Das gilt erst recht, wenn der Realsplittingvorteil sich nicht durch entsprechende Einkommenserhöhung auf Seiten des Unterhaltspflichtigen auf die Unterhaltsbemessung ausgewirkt hat (vgl. Senatsurteile BGHZ 175, 182 = FamRZ 2008, 968 Rn. 36 ff.; vom 23. Mai 2007 - XII ZR 245/04 - FamRZ 2007, 1232 Rn. 19 f. und BGHZ 171, 206 = FamRZ 2007, 793 Rn. 41 f.). Hinzu kommt, dass sich aus der Wahl einer privaten kapitalgedeckten Al- tersversorgung im Sinne von § 10 Abs. 1 Nr. 2 lit. b litt. aa EStG ohnedies nur ein beschränkter dauerhafter Steuervorteil ergibt. Zwar berechtigt diese zum Abzug der Versicherungsbeiträge als Sonderausgaben. Die damit verbundene Steu- erersparnis ist dennoch jedenfalls zum Großteil nur vorläufiger Natur. Denn dar- aus folgt gemäß § 22 Nr. 1 Satz 3 lit. a litt. aa EStG im Wege der sogenannten nachgelagerten Besteuerung eine Einkommensteuererhebung auf die aus dem jeweiligen Vertrag später bezogenen Rentenleistungen (mit dem vom Beginn der Rentenzahlung abhängigen jeweiligen Besteuerungsanteil). Dagegen unterliegt bei einer nicht zum Sonderausgabenabzug berechtigenden Anlageform nach § 22 Nr. 1 Satz 3 lit. a litt. bb EStG nur der wesentlich niedrigere Ertragsanteil der Rentenleistung der Besteuerung. cc) Im Ergebnis rechtfertigen die berechtigten Interessen des Unterhalts- pflichtigen eine Einschränkung der Wahlfreiheit des Unterhaltsberechtigten zwi- schen mehreren geeigneten Formen der zusätzlichen Altersvorsorge grundsätz- lich nicht. Die insgesamt bei Abschluss einer zertifizierten Rentenversicherung nur geringe und zum großen Teil auch nur vorübergehende Steuerentlastung ver- mag eine derart weitgehende Einschränkung der Dispositionsfreiheit des Unter- haltsberechtigten nicht zu begründen. Im Regelfall muss der Unterhaltspflichtige die vom Unterhaltsberechtigten getroffene Wahl vielmehr respektieren. 31 32 - 11 - Nur ausnahmsweise kann eine entsprechende Obliegenheit neben einer durch Unterhaltsvereinbarung übernommenen Verpflichtung des Unterhaltsbe- rechtigten zur Anlage in einer zertifizierten Rentenversicherung angenommen werden, wenn dieser eine der zertifizierten Versicherung vergleichbare Anlage- form wählt und der damit verbundene Steuernachteil auch aus seiner Sicht nicht durch andere Vorteile aufgewogen wird. c) Nach den genannten Maßstäben hat der Ehemann die der Ehefrau ent- standenen Steuernachteile in vollem Umfang auszugleichen. Durch die Anlage der Vorsorgebeträge in einer privaten Rentenversiche- rung mit Kapitalwahlrecht hat die Ehefrau ihre Obliegenheit zur zweckentspre- chenden Anlage des Altersvorsorgeunterhalts erfüllt. Dass sie keine zertifizierte und zum Sonderausgabenabzug berechtigende Rentenversicherung abge- schlossen hat, stellt nach den genannten Maßstäben für sich genommen keine Obliegenheitsverletzung dar. Besondere Einzelfallumstände, die ausnahmsweise eine Obliegenheit zum Abschluss einer zertifizierten Rentenversicherung begründen könnten, lie- gen nicht vor. Die Ehefrau hat vielmehr mit der bei ihr bestehenden Erkrankung einen nachvollziehbaren Grund dafür angegeben, dass sie mit Eintritt der Fällig- keit der vertraglichen Versicherungsleistung ein besonderes Interesse an einem Kapitalwahlrecht hat. Die von den Beteiligten geschlossene Unterhaltsvereinba- rung enthält überdies keine auf eine zertifizierte Versicherung gerichtete Ver- pflichtung. Dementsprechend erstattete der Antragsgegner die in den Vorjahren von der Ehefrau als Nachteilsausgleich angemeldeten Beträge, ohne sich nach der konkreten Anlageform zu erkundigen. Schließlich ist der durch das Realsplit- ting erzielte Vorteil des Ehemanns jedenfalls höher als die jeweils auszugleichen- 33 34 35 36 - 12 - den Nachteile. Der Vorteil schlägt sich wegen des in der getroffenen Vereinba- rung festgelegten konkreten Unterhaltsbedarfs wiederum zugunsten des Ehe- manns nicht in einer entsprechenden Erhöhung des Unterhalts nieder. Dose Klinkhammer Günter Botur Krüger Vorinstanzen: AG Mettmann, Entscheidung vom 05.05.2020 - 45 F 291/19 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 13.11.2020 - II-6 UF 92/20 -