2 StR 491/20

ECLI:DE:BGH:2021:290921U2STR491.20.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 491/20 vom 29. September 2021 in der Strafsache gegen wegen Totschlags durch Unterlassen - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 15. September 2021 in der Sitzung am 29. September 2021, an denen teilge- nommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Franke, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Eschelbach, Dr. Grube, Schmidt, Dr. Lutz, Staatsanwalt in der Verhandlung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Staatsanwalt bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt in der Verhandlung als Verteidiger, Justizangestellte in der Verhandlung als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, Amtsinspektorin bei der Verkündung als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bonn vom 1. September 2020 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra- gen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags durch Unterlas- sen zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die hiergegen gerichtete, auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklag- ten bleibt ohne Erfolg. I. 1. Der Angeklagte wuchs bei seiner Mutter auf und lebte bis zu deren Tod infolge der Tat mit dieser in einer gemeinsamen Wohnung. Er war als Kellner berufstätig und bestritt die Kosten der gemeinsamen Lebensführung weitgehend allein, da die Geschädigte im Jahr 2015 ihre Anstellung verloren hatte und es in der Folge ablehnte, Arbeitslosengeld, Frührente oder sonstige soziale Leistun- gen zu beantragen. Sie zeigte zunehmend psychische Auffälligkeiten, wurde „tüt- teliger“ und entwickelte Züge eines Verfolgungswahns. Neben ihrem psychi- 1 2 - 4 - schen Zustand verschlechterte sich auch ihr körperlicher Zustand. Sie entwi- ckelte als starke Raucherin eine chronisch obstruktive Lungenerkrankung, die ihr körperliche Bewegung extrem erschwerte. Sie verbrachte die Zeit im Wesentli- chen vor dem Fernseher im Wohnzimmer. Dabei trug sie in der Regel nur eine Erwachsenenwindel und ein dünnes Oberteil. Sie schlief auch im Wohnzimmer in einem der beiden dortigen Sessel. Am 30. Oktober 2017 ging sie letztmalig einkaufen; danach verließ sie die Wohnung nur noch zu Arztbesuchen. Der An- geklagte, der seit 2010 ein Alkoholproblem hatte, war mit der Versorgung seiner Mutter zunehmend überfordert. Am 14. Oktober 2018 benachrichtigte ein Nachbar wegen Hilferufen die Polizei. Als diese die verwahrloste Wohnung betrat, fanden die Beamten den An- geklagten stark alkoholisiert und die Geschädigte auf dem Boden liegend vor, die nur ein dünnes Oberteil trug und von der Hüfte abwärts nackt war. Sie wies eine Vielzahl von Wunden an den Beinen auf und reagierte nicht auf Ansprache. Sie wurde von Rettungskräften in ein Krankenhaus gebracht, wobei diese die deso- laten Zustände in der Wohnung wahrnahmen. Der Angeklagte hatte den Ein- druck, in den Blicken der Rettungssanitäter Verachtung zu erkennen und schämte sich sehr. Den Polizeibeamten erklärte er, er habe die Geschädigte am Morgen auf dem Boden vorgefunden; er sei Alkoholiker und mit der Situation überfordert. Im Krankenhaus wurden bei der Geschädigten ein Liegetrauma, eine re- spiratorische Insuffizienz, eine Hypothermie (33,2° Körpertemperatur), Druckge- schwüre am Gesäß, im Genitalbereich und an den Oberschenkeln sowie ein Harnwegsinfekt diagnostiziert. Da sie sich gegen die Behandlung mit einer Sau- erstoffmaske wehrte, musste sie sediert werden; sie musste zwölf Tage lang in- tubiert und maschinell beatmet werden. Nach dem Ende der stationären Behand- 3 4 - 5 - lung am 29. Oktober 2018 befand sie sich bis Januar 2019 in Rehabilitationsein- richtungen, wodurch sich ihr Gesundheitszustand erheblich verbesserte. Dieser verschlechterte sich jedoch nach ihrer Rückkehr in den gemeinsamen Haushalt wieder rasch, da sie ihre Medikamente absetzte und bis zu 40 Zigaretten pro Tag rauchte. Dem Angeklagten gelang es nicht, für seine Mutter zu sorgen. Beide fanden sich mit ihrem möglicherweise bevorstehenden Tod ab. Aufgrund der Situation am 14. Oktober 2018 wurde ein Betreuungsverfah- ren eingeleitet. Der dabei eingeschaltete Sachverständige kam zu dem Ergebnis, dass bei der Geschädigten eine wahnhaft-psychotische Symptomatik sowie eine Persönlichkeits- und Verhaltensstörung, auch mit depressiver Symptomatik vor- liege. Sie zeige eine ausgeprägte Antriebsstörung, eine Störung des Affekts mit depressiver Verstimmtheit und eine deutlich wahnhafte Symptomatik mit parano- iden Gedanken, Beziehungsideen und einem Verfolgungs- und Beeinflussungs- erleben. Sie sei nicht ausreichend in der Lage, ihre Lebenssituation adäquat zu erfassen und zu bewerten. Mit Beschluss vom 18. Januar 2019 wurde für die Geschädigte eine Betreuung eingerichtet. Die Betreuerin bemühte sich in der Fol- gezeit vergeblich, für die Geschädigte Leistungen durch das Jobcenter und damit ihre Aufnahme in die gesetzliche Krankenversicherung zu erwirken, da eine Vor- sprache der Geschädigten beim Jobcenter nicht zustande kam. Die Betreuerin wies den Angeklagten darauf hin, dass er sie bei allen Problemen anrufen könne. Am 7. Mai 2019 kam der Angeklagte gegen 1.30 Uhr von der Arbeit nach- hause. Er traf die Geschädigte in ihrem Sessel im Wohnzimmer sitzend an und begab sich zu Bett. Als er am Nachmittag aufstand, fand er seine Mutter nur mit einem Pullover und einer Windel bekleidet auf dem Boden des Wohnzimmers liegend vor. Sie war aus nicht aufklärbaren Gründen hingefallen und konnte nicht mehr aus eigener Kraft aufstehen. Der Angeklagte wusste aufgrund der Ge- 5 6 - 6 - schehnisse vom 14. Oktober 2018, dass die Situation für seine Mutter lebensge- fährlich war. Er half ihr jedoch nicht auf und konnte sich auch nicht dazu durch- ringen, den Rettungsdienst zu rufen. Er schämte sich, erneut versagt zu haben und wollte nicht wieder von den Mitarbeitern des Rettungsdienstes mit Verach- tung gestraft werden. Zudem wusste er, dass die Geschädigte nicht krankenver- sichert war. Zur Zahlung von Behandlungskosten waren weder sie noch er selbst in der Lage. Deshalb ließ er „den Dingen ihren Lauf“. Dabei spielte auch eine Rolle, dass er den Eindruck gewonnen hatte, seine Mutter habe sich aufgegeben, wolle keine Hilfe erhalten und auch sterben. Über diesen vermuteten Willen wollte er sich nicht hinwegsetzen. Es war zwar nicht sein Ziel, seine Mutter durch Untä- tigkeit zu töten; er fand sich aber mit dieser von ihm erkannten Möglichkeit ab. Er versorgte die Geschädigte weder mit Nahrung noch mit Flüssigkeit und wechselte auch ihre Windel nicht. Zu diesem Zeitpunkt hätte ihr Tod durch Unterkühlung noch abgewendet werden können. Die Strafkammer konnte zwar nicht ausschlie- ßen, dass sich die Geschädigte zu diesem Zeitpunkt bereits in einem unumkehr- baren Sterbeprozess wegen ihres allgemein schlechten körperlichen Zustands befand. Ein solcher führte aber nicht zu ihrem Tod, der vielmehr durch Unterküh- lung infolge ihrer Lage mit unzureichender Bekleidung oder Bedeckung auf dem Boden eintrat. Da der Angeklagte weder am 7. Mai 2019 noch am Folgetag arbeiten musste, ging er in sein Zimmer und verbrachte die Nacht damit, in erheblichem Maß dem Alkohol zuzusprechen. Außerdem konsumierte er Cannabis. Als er am Nachmittag des Folgetages aufstand, fütterte er zunächst die Katze. Dann fand er die Geschädigte weiter im Wohnzimmer auf dem Boden liegend vor. Er be- merkte, dass ihre Augen stark zugeschwollen und ihr Gesicht insgesamt ange- schwollen war. Sie lebte noch, war aber weiter nicht in der Lage aufzustehen. Der Angeklagte fragte seine Mutter, ob diese etwas trinken wolle. Ihre unver- 7 - 7 - ständliche Antwort interpretierte er als Verneinung. Zu diesem oder einem spä- teren Zeitpunkt bedeckte er sie mit einer Wolldecke. Weitere Maßnahmen zu ih- rer Versorgung unternahm er nicht, obwohl ihm bewusst war, dass seine Mutter seit mindestens 24 Stunden weder getrunken noch gegessen hatte. Stattdessen setzte er sich vor seinen Computer, las ein Buch und befüllte die Waschma- schine. Gegen 21.00 Uhr fuhr er mit seinem Auto zu einem Supermarkt und kaufte eine Packung Erwachsenenwindeln, Cola, eine Tafel Schokolade und drei Flaschen Whisky. Nach der Rückkehr in die Wohnung brachte er die Getränke in sein Zimmer und den Rest des Einkaufs in die Küche. Nach seiner Mutter sah er nun nicht mehr, sondern begab sich in sein Zimmer, wo er den Abend und die Nacht verbrachte und Cola-Bier-Mischgetränke und Joints konsumierte. Er schaute in dieser Nacht vor zwei Uhr noch einmal nach der Geschädigten. Er sprach sie an, worauf sie Unverständliches antwortete. Der Angeklagte interpre- tierte dies als Aufforderung sich zu entfernen. Zu diesem Zeitpunkt hatte diese seit mindestens 32 Stunden weder Flüssigkeit noch Nahrung zu sich genommen. Auch ihre Windel war nicht gewechselt worden. Der Angeklagte begab sich in sein Zimmer, sah sich eine Basketballübertragung im Fernsehen an und konsu- mierte Whisky. Am frühen Morgen legte er sich schlafen. Als er am Nachmittag des 9. Mai 2019 gegen 16.00 Uhr aufstand, fand er seine Mutter leblos vor. Er geriet in Panik und rief eine Freundin an. Diese for- derte ihn auf, unverzüglich einen Krankenwagen zu rufen. Der Angeklagte wählte daraufhin den Notruf. Die herbeigerufenen Rettungskräfte stellten um 16.28 Uhr den Tod der Geschädigten fest, die am Nachmittag des 9. Mai 2019 zwischen 14.16 Uhr und 16.28 Uhr an Unterkühlung verstorben war. 2. Das Landgericht hat die Tat unter Verbrauch der Strafmilderung gemäß § 13 Abs. 2 StGB als Totschlag durch Unterlassen in einem minder schweren Fall gewertet. Es ist davon ausgegangen, dass eine Aussetzung mit Todesfolge 8 9 - 8 - dahinter zurücktrete. Wegen der Annahme einer Sperrwirkung der Strafunter- grenze des § 221 Abs. 3 StGB hat es einen Strafrahmen von drei Jahren bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe zugrunde gelegt; denn ein minder schwerer Fall nach § 221 Abs. 4 StGB liege nicht vor. Dafür sei ausschlaggebend, dass der Ange- klagte vorsätzlich getötet habe und ihn damit gegenüber der Tatbestandsvariante der Aussetzung mit fahrlässiger Herbeiführung des Todes gemäß § 221 Abs. 3, § 18 StGB eine erhöhte Schuld treffe. § 13 Abs. 2 StGB sei auf das unechte Un- terlassungsdelikt des § 221 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 StGB nicht anzuwenden. II. Das Rechtsmittel des Angeklagten bleibt ohne Erfolg. 1. Die Überprüfung des Schuldspruchs wegen Totschlags durch Unterlas- sen hält rechtlicher Prüfung stand. a) Die Strafkammer ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Ange- klagte sich in einer Garantenstellung gegenüber seiner Mutter befunden hat (§ 13 Abs. 1 StGB). aa) Nach § 1618a BGB sind Eltern und Kinder einander Beistand und Rücksicht schuldig. Diese Vorschrift wurde als Leitlinie für alle Eltern-Kind-Bezie- hungen ins Bürgerliche Gesetzbuch aufgenommen. Obwohl der Gesetzgeber an einen Verstoß gegen diese Regel keine Rechtsfolgen geknüpft hat, entfaltet die Vorschrift über das bürgerliche Recht hinaus als Wertemaßstab auch Wirkung bei der Konkretisierung strafrechtlicher Garantenpflichten. Dies bedeutet, dass bei Prüfung einer Garantenpflicht von Kindern gegenüber Eltern im Sinne von § 13 Abs. 1 StGB maßgeblich auf § 1618a BGB zurückzugreifen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 2. August 2017 – 4 StR 169/17, NStZ 2018, 34, 35). Einer sonst 10 11 12 13 - 9 - für das Vorliegen einer Garantenpflicht bei tatsächlichem Zusammenwohnen not- wendigen – jedenfalls konkludenten – Erklärung der Übernahme einer Schutz- funktion im Einzelfall bedarf es in Fällen wie dem vorliegenden somit nicht. Viel- mehr begründet die in § 1618a BGB normierte familiäre Solidarität schon von Gesetzes wegen im Eltern-Kind-Verhältnis bei faktischem Zusammenleben in al- ler Regel eine gegenseitige Schutzpflicht, die als Garantenpflicht ein Handeln zur Gefahrenabwehr gebietet (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2016 – 3 StR 248/16, NStZ 2017, 401). bb) Hieran gemessen ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass der Angeklagte aufgrund der Eltern-Kind-Beziehung und der häuslichen Ge- meinschaft mit seiner Mutter am 7. Mai 2019 rechtlich dafür einzustehen hatte, geeignete Maßnahmen zur Abwendung der an diesem Tag für seine Mutter be- stehenden Lebensgefahr einzuleiten. Dabei trat neben die besondere räumliche und persönliche Nähe zu seiner Mutter, dass er diese umfassend allein versorgte und alle Kosten der gemeinsamen Haushaltsführung trug. Angesichts dessen steht der Umstand, dass sich der Angeklagte und seine Mutter praktisch „nichts mehr zu sagen hatten“, seiner Garantenpflicht nicht entgegen. Dies gilt auch deshalb, weil die Geschädigte seit dem Jahre 2015 psy- chische Auffälligkeiten aufwies und „nicht ausreichend in der Lage [war], ihre Le- benssituation adäquat zu erfassen und zu bewerten“. Der Angeklagte wurde auch nicht durch die Bestellung einer Berufsbetreu- erin aus seiner Garantenpflicht entlassen. Eine Mitübernahme von Pflichten durch einen Dritten lässt die Garantenstellung des bisherigen Garanten grund- sätzlich unberührt (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 2002 – 4 StR 289/01, BGHSt 47, 224, 230). Das gilt auch hier, weil die Betreuung gemäß §§ 1901 ff. BGB nach 14 15 16 - 10 - ihrer Konzeption nicht geeignet war, die Verantwortung des präsenten Angeklag- ten für eine im häuslichen Bereich aufgetretene Notlage seiner Mutter zu begren- zen. Die Betreuerin war demgegenüber nicht vor Ort und über die aktuelle Not- lage der Geschädigten nicht informiert. Dem Hinweis der Betreuerin, sie bei Auf- treten von Problemen zu informieren, war der Angeklagte nicht gefolgt. b) Der Angeklagte hat trotz der bestehenden und ihm zumutbaren Ret- tungsmöglichkeit am 7. Mai 2019 keine Maßnahmen ergriffen, um der zuneh- menden Gefahr für Leib und Leben der Mutter entgegenzuwirken. Weder seine Alkoholerkrankung noch die allgemeine Überforderung mit der Pflege seiner Mut- ter hinderten ihn daran, die in der akuten Situation notwendigen Rettungsmaß- nahmen einzuleiten. Ein Notruf, wie er ihn erst nach dem Tod der Mutter absetzte, wäre ihm auch vorher möglich gewesen. c) Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass das (pflicht- widrige) Unterlassen des Angeklagten ursächlich für den Tod seiner Mutter war. aa) Ursächlichkeit liegt bei Unterlassungsdelikten vor, wenn bei Vornahme der pflichtgemäßen Handlung der tatbestandsmäßige Schadenserfolg mit dem für die Bildung der richterlichen Überzeugung erforderlichen Beweismaß mit an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit verhindert worden wäre (vgl. BGH, Ur- teile vom 4. September 2014 – 4 StR 473/13, BGHSt 59, 292, 301 f.; vom 19. De- zember 1997 – 5 StR 569/96, BGHSt 43, 381, 397; Senat, Urteil vom 26. Juni 1990 – 2 StR 549/89, BGHSt 37, 106, 126 f.). bb) Danach waren die vom Angeklagten unterlassenen Rettungsbemü- hungen ursächlich für den Tod der Geschädigten durch Unterkühlung. Denn im Zeitpunkt der Auffindesituation am 7. Mai 2019 hätte dieser nach den Feststel- lungen des Landgerichts noch abgewendet werden können. Dem steht nicht ent- gegen, dass sich die Geschädigte zur Tatzeit möglicherweise bereits aufgrund 17 18 19 20 - 11 - ihrer allgemeinen körperlichen Beeinträchtigung in einem Sterbeprozess befand; denn dadurch wäre sie nach den Feststellungen jedenfalls erst zu einem späte- ren Zeitpunkt gestorben. Für die Erfüllung des Totschlagtatbestandes genügt es aber, wenn infolge des pflichtwidrigen Verhaltens des Täters der Tod früher ein- tritt, als er sonst eingetreten wäre (vgl. Senat, Urteil vom 27. April 1966 – 2 StR 36/66, BGHSt 21, 59, 61; MüKo-StGB/Schneider, 4. Aufl., § 212 Rn. 1). d) Die Feststellungen tragen auch die Annahme des Vorsatzes. aa) Gegenstand des Vorsatzes müssen bei Unterlassung neben der Kenntnis von der Garantenpflicht, der Untätigkeit, der physisch-realen Hand- lungsmöglichkeit, der Eintritt des Erfolges, die Quasi-Kausalität sowie die eine objektive Zurechnung begründenden Umstände sein. Hinsichtlich der hypotheti- schen Kausalität genügt bedingter Vorsatz dahin, dass der Täter mit der Möglich- keit rechnet, sein Eingreifen könne den Erfolg abwenden (vgl. BGH, Urteil vom 19. August 2020 – 1 StR 474/19, NJW 2021, 326, 327 mwN). bb) Hieran gemessen ist der Vorsatz des Angeklagten hinreichend belegt. Er unterließ die gebotenen Rettungsmaßnahmen in dem Bewusstsein, dass sein Verhalten zum Tod seiner Mutter führen werde und er ließ gleichwohl „den Din- gen ihren Lauf“. cc) Dem Vorsatz des Angeklagten steht nicht entgegen, dass „dem Ange- klagten möglicherweise nicht bekannt war, dass man … auch bei Zimmertempe- raturen an Unterkühlung sterben kann und dass der Vorfall vom 14.10.2018 auch zu einer Unterkühlung bei seiner Mutter geführt hatte“. Er hat den Tod seiner Mutter als Konsequenz seiner Untätigkeit sicher erkannt und diesen damit be- wusst, wenngleich nicht beabsichtigt, herbeigeführt. Damit hatte er den Kausal- verlauf in seinen wesentlichen Zügen erfasst. Einer näheren Vorstellung davon, 21 22 23 24 - 12 - welches organische Geschehen innerhalb des nach allgemeiner Lebenserfah- rung Voraussehbaren letztlich für den Tod der Geschädigten verantwortlich war, bedurfte es nicht. 2. Das Landgericht hat auch rechtsfehlerfrei die tatbestandlichen Voraus- setzungen einer Aussetzung mit Todesfolge (§ 221 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 StGB) angenommen. a) § 221 Abs. 1 Nr. 1 StGB greift nicht ein, weil der Angeklagte die Ge- schädigte nicht dadurch in eine hilflose Lage versetzt hat, dass er sich entfernt und in sein Zimmer zurückgezogen hat. Es lag aber ein Fall des § 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB vor, denn der Angeklagte hat seine Mutter in einer hilflosen Lage im Stich gelassen, obwohl er ihr beizustehen verpflichtet war, und er sie dadurch der Gefahr des Todes ausgesetzt hat. Vom Fall des § 221 Abs. 1 Nr. 1 StGB, wonach der Täter das Opfer in eine hilflose Lage versetzt, unterscheidet sich diese Tat- variante vor allem dadurch, dass der Täter die hilflose Lage im Fall des § 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB vorfindet, während er sie in der Variante des Versetzens selbst verursacht (vgl. BeckOK-StGB/Eschelbach, 51. Ed., § 221 Rn. 8 ff.; Theile, ZJS 2012, 389, 392). In einer hilflosen Lage befindet sich derjenige, der einer potenziellen Ge- fahr für Leib oder Leben ohne die Möglichkeit eigener oder fremder Hilfe ausge- setzt ist (vgl. BGH, Urteile vom 12. Juli 2017 − 5 StR 134/17, NStZ 2018, 209, 210; vom 10. Januar 2008 – 3 StR 463/07, NStZ 2008, 395). Das war hier der Fall, weil der Angeklagte am 7. Mai 2019 seine kranke Mutter auf dem Boden liegend und unfähig aufzustehen vorgefunden hat. Indem er als Garant die gebo- tenen und ihm möglichen sowie zumutbaren Rettungshandlungen unterließ, hat er diese in hilfloser Lage im Stich gelassen (§ 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB) und 25 26 27 - 13 - dadurch auch einer konkreten Gefahr des Todes ausgesetzt, die sich schließlich realisiert hat. b) An der Verursachung einer konkreten Gefahr des Todes der Geschä- digten durch den Angeklagten ändert es nichts, dass sich diese im Zeitpunkt des Auffindens am 7. Mai 2019 durch den Angeklagten nach den Urteilsfeststellun- gen möglicherweise bereits deshalb in einer lebensgefährlichen Lage befand, weil – nicht ausschließbar – bereits ein unumkehrbarer Sterbeprozess eingesetzt hatte. Ebenso wie der Totschlag durch Unterlassen aufgrund der unterbliebenen Rettung der Geschädigten vor dem Erfrieren nicht durch deren möglicherweise krankheitsbedingt ohnehin eingetretenen Sterbeprozess ausscheidet, entfällt auch das vorher verwirklichte konkrete Gefährdungsdelikt nicht deshalb, weil eine andere Gefahr sich später hätte realisieren können. Die durch das Verhalten des Angeklagten begründete Gefahr des Todes erfuhr jedenfalls eine Steigerung. Bereits dies erfüllt den Aussetzungstatbestand (vgl. BT-Drucks. 13/9064, S. 14; Matt/Renzikowski/Safferling, StGB, 2. Aufl., § 221 Rn. 13; Schönke/Schröder/ Eser/Sternberg-Lieben, StGB, 30. Aufl., § 221 Rn. 8). 3. Die konkurrenzrechtliche Wertung des Landgerichts ist rechtlich nicht zu beanstanden. Jedenfalls in der vorliegenden Konstellation tritt die Aussetzung mit Todesfolge hinter dem mit gleicher Zielrichtung erfüllten Erfolgsdelikt zurück (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Oktober 2011 – 1 StR 233/11, BGHSt 57, 28, 31; ebenso; MüKo-StGB/Hardtung, 4. Aufl., § 221 Rn. 51; SSW-StGB/Momsen, 5. Aufl., § 221 Rn. 17; Mitsch in Leipold/Tsambikakis/Zöller, Anwaltskommentar, 3. Aufl., § 221 Rn. 28; Schönke/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben, 30. Aufl., § 221 Rn. 18; Lackner/Kühl/Heger, 29. Aufl., § 221 Rn. 9; LK-StGB/Krüger, 12. Aufl., § 221 Rn. 91; NK-StGB/Neumann/Saliger, 5. Aufl., § 221 Rn. 47; aA SK-StGB/Wolters, 9. Aufl., § 221 Rn. 17). 28 29 - 14 - 4. Die Überprüfung der Strafzumessung hat ebenfalls keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. a) Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Mindest- strafe des § 221 Abs. 3 StGB eine Sperrwirkung gegenüber der Strafuntergrenze aus dem Strafrahmen des § 213 StGB entfaltet. aa) Verletzt eine Tat mehrere Strafgesetze, wird aber der Täter, weil das schwerere Gesetz das mildere verdrängt, nur aus dem schwereren schuldig ge- sprochen, so darf dann, wenn das vorrangige Gesetz den Täter nicht privilegieren soll, die Mindeststrafe des verletzten milderen Gesetzes nicht unterschritten wer- den (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Oktober 2011 – 1 StR 233/11, BGHSt 57, 28, 31; Urteil vom 24. November 2005 – 4 StR 243/05, NStZ 2006, 288, 290 mit Anm. Puppe; Senat, Urteil vom 26. Juni 1957 – 2 StR 191/57, BGHSt 10, 312, 315; LK- StGB/Rissing-van Saan, 13. Aufl., Vorbem. zu §§ 52 ff. Rn. 113). bb) Nach diesen Maßstäben ist das Landgericht zu Recht davon ausge- gangen, dass der hier zurücktretende Tatbestand der Aussetzung mit Todes- folge, der keine Privilegierung des Täters enthält, hinsichtlich der Mindeststrafe von drei Jahren Sperrwirkung entfaltet. Demgegenüber gibt es keine Bindung im Hinblick auf die Höchststrafe des verdrängten Gesetzes (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juli 1981 – 3 StR 210/81, BGHSt 30, 166, 167 f.). b) Die Strafkammer hat § 13 Abs. 2 StGB zu Recht nicht angewendet. aa) Die Aussetzung in der Tatbestandsvariante des Im-Stich-Lassens (§ 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB) stellt sich nach der Rechtsprechung des Bundesge- richtshofs als echtes Unterlassungsdelikt dar (BGH, Beschluss vom 19. Oktober 2011 – 1 StR 233/11, BGHSt 57, 28, 31; ebenso MüKo-StGB/Hardtung, 4. Aufl., § 221 Rn. 17; Schönke/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben, StGB, 30. Aufl., § 221 30 31 32 33 34 35 - 15 - Rn. 7; NK-StGB/Neumann/Saliger, 5. Aufl., § 221 Rn. 20; Lackner/Kühl/ Heger, StGB, 29. Aufl., § 221 Rn. 4; SK-StGB/Wolters, 9. Aufl., § 221 Rn. 6; Theile, ZJS 2012, 389, 392; Jäger, JA 2012, 154, 156; Lautner, Die Systematik des Aussetzungstatbestandes (§ 221 I StGB), S. 199; vgl. auch Küper, ZStW 111 (2009), 30, 58 f.; zweifelnd Fischer, StGB, 68. Aufl., § 221 Rn. 12; aA Momsen, StV 2013, 54 ff., Krüger/Wengenroth, NStZ 2013, 102; Chilecki, Zur Dogmatik der Aussetzung (§ 221 StGB) nach dem 6. Strafrechtsreformgesetz, S. 92 f.; Wielant, Die Aussetzung nach § 221 Abs. 1 StGB, S. 168; Roxin, Strafrecht All- gemeiner Teil Bd. 2, § 31 Rn. 18). Der Senat hat keinen Anlass, von dieser bis- herigen Rechtsprechung abzuweichen. bb) Für eine fakultative Strafrahmenmilderung nach § 13 Abs. 2 StGB ist damit kein Raum (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Oktober 2011 – 1 StR 233/11, aaO). Soweit in Teilen der Literatur (vgl. MüKo-StGB/Hardtung, § 221 Rn. 30; SSW-StGB/Momsen, § 221 Rn. 6; NK-StGB/Neumann/Saliger, § 221 Rn. 20a, Krüger/Wengenroth, aaO; Jäger, aaO; Ladiges, JuS 2012, 687, 689) die Auffas- sung vertreten wird, die Friktion, dass bei einer Verwirklichung des § 221 Abs. 1 Nr. 1 StGB durch Unterlassen, nicht aber bei der Tatbestandsvariante des § 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB eine Strafrahmenreduktion möglich sei, gebiete, in einer täter- begünstigenden Analogie die Anwendung des § 13 Abs. 2 StGB auch auf die zweite Tatbestandsvariante der Aussetzung zu erstrecken, folgt dem der Senat nicht. (1) Eine für eine Analogie erforderliche planwidrige Regelungslücke liegt nicht vor (aA MüKo-StGB/Hardtung, 4. Aufl., § 221 Rn. 30). Der Gesetzgeber hat bei der Neufassung des § 221 StGB durch das 6. Strafrechtsänderungsgesetz vom 26. Januar 1998 (BGBl. I S. 164 ff.) die Tatbestandsvariante des Versetzens in eine hilflose Lage gemäß § 221 Abs. 1 Nr. 1 StGB mit der Variante des § 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB gleichgesetzt. Er war sich bewusst, dass es sich bei letzterer 36 37 - 16 - um ein Unterlassungsdelikt handelt (vgl. BT-Drucks. 13/8587, S. 34; 13/9064, S. 14). Der Gesetzesentwurf zur Begründung der Neufassung (vgl. BT-Drucks. 13/8587, aaO) hat auch auf den Entwurf des Strafgesetzbuches von 1962 (BT- Drucks. IV/650) zurückgegriffen, der ausdrücklich die Gleichstellung der Hand- lungsalternativen in der Strafdrohung vorsah (BT-Drucks. IV/650, 277; krit. Freund/Timm, HRRS 2012, 223, 224 f.). Daher ist es kein Wertungsfehler, wenn der Fall des Im-Stich-Lassens des Opfers (§ 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB) nicht nach § 13 Abs. 2 StGB milder behandelt wird, als der Fall des Versetzens des Opfers in eine hilflose Lage (§ 221 Abs. 1 Nr. 1 StGB). (2) Unabhängig davon bedingt der unterschiedliche Deliktscharakter der einzelnen Tatbestandsalternativen (vgl. hierzu Krüger/Wengenroth, aaO) sowie die von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs angenommene Möglich- keit, die Tatbestandsalternative des § 221 Abs. 1 Nr. 1 StGB durch Unterlassen zu begehen (BGH, Urteil vom 12. Juli 2017 – 5 StR 134/17, NStZ 2018, 209, 210), keine unlösbaren Wertungswidersprüche. Soweit die daraus resultierenden Strafrahmen hinsichtlich der im Fall des § 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB fehlenden Mög- lichkeit einer Anwendung von § 13 Abs. 2 StGB unausgewogen erscheinen (vgl. Wielant, aaO, S. 401 ff.; Heger, ZStW 119 (2007), 613, 614 f.), kann der Tatrichter einem unterschiedlichen Unwertgehalt bei der Prüfung einer Strafrahmenmilde- rung nach § 221 Abs. 4 StGB oder bei der Strafzumessung nach § 46 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 StGB Rechnung tragen (vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, Pra- xis der Strafzumessung, 6. Aufl., Rn. 1112; vgl. auch MüKo-StGB/Hardtung, 4. Aufl., § 221 Rn. 31; Krüger/Wengenroth, aaO; Theile, aaO). 38 - 17 - c) Das hat das Landgericht bei der von ihm im Zuge der Strafrahmenwahl vorgenommenen Gesamtschau nicht übersehen. Auch im Übrigen ist die Straf- zumessung rechtlich nicht zu beanstanden. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 1 StPO. Franke Eschelbach Grube Schmidt Lutz Vorinstanz: Bonn, LG, 01.09.2020 - 900 Js 573/19 24 Ks 13/19 39 40