6 StR 388/21

ECLI:DE:BGH:2022:120122U6STR388.21.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 6 StR 388/21 vom 12. Januar 2022 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Diebstahls - 2 - Der 6. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. Ja- nuar 2022, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Sander, Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. König, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Feilcke, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Tiemann, Richterin am Bundesgerichtshof von Schmettau als beisitzende Richter, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter des Generalbundesanwalts, Rechtsanwalt F. als Verteidiger des Angeklagten K. , Rechtsanwalt J. , Rechtsanwalt Je. als Verteidiger des Angeklagten R. , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Rostock vom 18. Dezember 2020 in den Schuld- und Strafaussprüchen aufgehoben; die zugehörigen Feststellun- gen bleiben – mit Ausnahme derjenigen zur Bande – aufrecht- erhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. - Von Rechts wegen - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten K. wegen Diebstahls in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und den Angeklagten R. wegen Diebstahls in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt sowie Entscheidungen über die Einziehung des Wertes von Taterträgen und den Anrechnungsmaßstab für erlittene Auslie- ferungshaft getroffen; von weiteren Tatvorwürfen hat es sie freigesprochen. Die auf die Sachrüge gestützten Revisionen der Staatsanwaltschaft richten sich da- gegen, dass die Angeklagten in den Verurteilungsfällen nicht jeweils des schwe- ren Bandendiebstahls schuldig gesprochen worden sind. Die vom Generalbun- desanwalt vertretenen Rechtsmittel haben Erfolg. 1 - 4 - I. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts entwendeten der Ange- klagte K. und mindestens zwei Mittäter – die gesondert verfolgten Z. und T. – aufgrund eines gemeinsamen Tatplans in der Nacht zum 4. Juni 2019 in einen Pkw der Marke Mazda, wobei der Angeklagte oder ein Mittäter das Fahrzeug entweder dadurch öffnete, dass er sich die Eigenschaf- ten des „Keyless-Go“-Systems zunutze machte, oder unter Verwendung eines sogenannte Pick-Werkzeugs. Anschließend starteten sie das Fahrzeug mithilfe eines mobilen On-Board-Diagnose-Werkzeugs über die OBD-Schnittstelle und programmierten einen „Dublettenschlüssel“, der einen späteren Start des Autos ermöglichte. Danach wurde das Fahrzeug T. übergeben, der es zur ge- winnbringenden Verwertung als Kurier nach Polen fahren sollte. K. und Z. fuhren ihm mit einem anderen Pkw voraus, um ihn vor etwaigen Polizei- kontrollen oder anderen Hindernissen zu warnen (Fall 1 der Urteilsgründe). Zwischen dem 12. September 2019, 16 Uhr, und dem Morgen des 13. September 2019 entwendete der Angeklagte K. gemeinsam mit dem ge- sondert verfolgten P. und mindestens einem weiteren Mittäter auf die glei- che Weise wie im Fall 1 erneut in einen Pkw der Marke Mazda. In diesem Fall fungierte P. als Kurier, K. und ein Mittäter fuhren ihm voraus (Fall 2 der Urteilsgründe). Am 16. September 2019 reisten die beiden Angeklagten von Polen nach Deutschland ein, um in Fahrzeuge der Marke Mazda zu entwenden und von Kurieren zur gewinnbringenden Verwertung nach Polen bringen zu lassen. Sie hatten mit den gesondert verfolgten P. und O. vereinbart, dass diese später nachkommen und jeweils ein Auto nach Polen überführen sollten. 2 3 4 - 5 - Der Angeklagte R. hatte zudem den gesondert verfolgten To. als drit- ten Kurierfahrer angeworben. Noch in derselben Nacht entwendeten die Ange- klagten auf die gleiche Weise wie in den vorgenannten Fällen zwei Pkw und zwi- schen dem 17. September 2019, 17 Uhr, und dem 18. September 2019, 6 Uhr, ein drittes Fahrzeug. In der Nacht zum 18. September 2019 reisten P. , O. und To. von Polen nach . Dort übergaben die Angeklagten ihnen jeweils eines der entwendeten Fahrzeuge, um es nach Polen zu bringen. Die Angeklagten fuhren voraus, und die drei Kuriere folgten ihnen in Abständen (Fälle 3 bis 5 der Urteilsgründe). In der Nacht zum 26. September 2019 entwendeten die Angeklagten in auf die gleiche Weise wie zuvor einen weiteren Pkw der Marke Mazda. Auch in diesem Fall fungierte der gesondert verfolgte To. als Kurier, die Ange- klagten fuhren ihm voraus (Fall 6 der Urteilsgründe). 2. Das Landgericht hat die Taten jeweils als Diebstahl im besonders schweren Fall (§ 242 Abs. 1, § 243 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 und 3 StGB) angesehen. Die Täterschaft des Angeklagten K. und des gesondert verfolg- ten Z. im Fall 1 der Urteilsgründe hat es unter anderem darauf gestützt, dass beide schon früher in zeitlicher und räumlicher Nähe zu Fahrzeugdiebstäh- len in aufgefallen waren: Sie wurden kontrolliert, als sie in der Nacht zum 5. März 2019 auf der Autobahn 11 in Richtung Polen fuhren und als sie in der Nacht zum 26. April 2019 auf der Autobahn 19 zwischen den Anschlussstel- len und unterwegs waren; in beiden Nächten war in ein Pkw entwendet worden. Bereits am 20. Juni 2018 waren K. , Z. und eine dritte Person auf einem an der Autobahn 20 gelegenen Rastplatz 5 6 - 6 - einer Kontrolle unterzogen worden, bei der in ihrem Pkw sechs unbenutzte soge- nannte Arbeitshandys gefunden worden waren, die häufig im Zusammenhang mit Kfz-Diebstählen zur Kommunikation mit Kurierfahrern verwendet werden. Die Annahme gewerbsmäßigen Handelns hat das Landgericht wie folgt begründet: Der hohe Organisationsgrad, die Zahlung von Lohn an die Kurierfahrer und das notwendige Equipment in Form des kostspieligen OBD-Tools sprächen dafür, dass beide Angeklagte in der Absicht gehandelt hätten, sich durch die Ent- wendung der Fahrzeuge eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle zu ver- schaffen. Beim Angeklagten K. komme die Anzahl der Diebstahlsfälle hinzu, in denen er in Erscheinung getreten sei. Angesichts der Einbindung des Ange- klagten R. in die Organisation, die unter anderem darin zum Ausdruck komme, dass er den Kurierfahrer To. angeworben habe, sei auch bei ihm von einer von Anfang an bestehenden Wiederholungsabsicht auszugehen. II. Die Staatsanwaltschaft beanstandet zu Recht, dass das Landgericht die Angeklagten jeweils nur des Diebstahls, nicht jedoch des schweren Bandendieb- stahls (§ 244a Abs. 1 StGB) schuldig gesprochen hat. Die zugrundeliegende Be- weiswürdigung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. 1. Das Landgericht hat dazu ausgeführt: Die Kammer habe nicht die Überzeugung gewonnen, dass sich der Ange- klagte K. sowie Z. und T. zur fortgesetzten Begehung von Dieb- 7 8 9 10 11 - 7 - stahlstaten zusammengeschlossen hätten. Eine gemeinsame Tatbegehung die- ser Personen habe nur im Fall 1 der Urteilsgründe festgestellt werden können. Zwar spreche der Umstand, dass K. und Z. bereits früher im Zusam- menhang mit Kfz-Diebstählen in Erscheinung getreten seien, dafür, dass beide vereinbart haben könnten, für eine gewisse Dauer eine Mehrzahl von Straftaten zu begehen. Eine entsprechende Abrede mit T. lasse sich aber nicht sicher feststellen. Das gelte auch für eine mögliche Zugehörigkeit von K. und Z. zu einer organisierten Gruppe von Autodieben und -verwertern, die es nach polizeilichen Erkenntnissen in Polen gebe; es sei möglich, dass K. und Z. eigenständig agiert hätten. Entsprechend verhalte es sich in den Fällen 2 bis 6 der Urteilsgründe. Ein bandenmäßiger Zusammenschluss des Angeklagten K. mit dem Angeklag- ten R. sowie den gesondert verfolgten O. , P. und To. sei möglich, aber nicht sicher feststellbar. 2. Diese Ausführungen stoßen auch eingedenk des insoweit beschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstabs (vgl. etwa BGH, Urteil vom 16. Novem- ber 2006 – 3 StR 139/06, NJW 2007, 384, 387; Beschluss vom 14. März 2012 – 5 StR 8/12, NStZ-RR 2013, 21, 22) auf durchgreifende rechtliche Bedenken. In der Antragsschrift des Generalbundesanwalts ist zum Vorliegen einer Banden- abrede Folgendes ausgeführt: „Die Strafkammer hat zwar einen hohen Organisationsgrad unter stetiger Wiederholung desselben Tatbegehungsmusters und Tatobjektes festgestellt. Auch hat sie eine von Beginn an beste- hende Einbindung des Angeklagten R. in die Organisa- tion angenommen (UA S. 24). Schließlich ist sie von einer Ver- einbarung zwischen dem Angeklagten K. und dem gesondert verurteilten Z. ausgegangen (UA S. 24), dies insbesondere 12 13 - 8 - wegen der getroffenen Feststellungen zu einer ‚auffallenden Häufigkeit von gemeinsamem Erscheinen‘ des Angeklagten K. und des gesondert verurteilten Z. ‚in zeitlicher, räumlicher und sachlicher Nähe zu weiteren Diebstählen von Pkw der Marke Mazda in ‘ und deren damit naheliegen- den jeweiligen Tatbeteiligung an diesen, bei denen sie einen Zu- sammenhang unter anderem über den gesondert verfolgten, späteren Mittäter T. hergestellt hat (UA S. 11 ff.). Die Straf- kammer hat dabei aber den naheliegenden Schluss, dass sich jedenfalls der Angeklagte K. , der gesondert verurteilte Z. und der Angeklagte R. zu einer Bande zur fortge- setzten Begehung von Diebstählen verbunden haben, nicht wei- ter in den Blick genommen. Dies ist insbesondere vor dem Hin- tergrund der Tatbeiträge und der festgestellten Organisationsein- bindung des Angeklagten R. nicht nachvollziehbar, die auch nach der Überzeugung der Strafkammer darin zum Aus- druck gekommen ist, dass der immerhin in vier Fällen beteiligte Angeklagte R. eigenständig Kurierfahrer angeworben hat (UA S. 24). Das Vorliegen einer Bandenabrede kann auch aus dem konkret feststellbaren, wiederholten deliktischen Zusammenwirken meh- rerer Personen hergeleitet werden (BGH, Urteil vom 22.05.2019 – 2 StR 353/18 –, Rn. 33, juris). Ein solches wiederholtes delikti- sches Zusammenwirken von mindestens drei Personen liegt nach den Urteilsfeststellungen vor. Indizien, die gegen eine Bandenabrede sprechen, sind den Ur- teilsgründen hingegen nicht zu entnehmen. Auch das zum Teil wechselnde Zusammenwirken insbesondere bezüglich der je- weiligen Kurierfahrer spricht aus den dargelegten Gründen nicht gegen das Bestehen einer Bande und einer Bandenabrede im Sinne der §§ 244, 244a StGB. Mitglied einer Bande kann darüber hinaus auch sein, wer eine künftige (dauerhafte) Gehilfentätigkeit zugesagt hat. Der Mitgliedschaft steht daher nicht entgegen, dass einzelne Beteiligte stets nur Gehilfen sein sollen (Fischer, StGB, 68. Aufl. 2021, § 244 Rn. 39). Vor diesem Hintergrund ist - 9 - auch das wiederholte Auftreten der mit den Angeklagten zusam- menwirkenden Kurierfahrer – insbesondere im Fall II.1. – nicht hinreichend von der Strafkammer berücksichtigt worden.“ 3. Es ist nicht auszuschließen, dass das Landgericht die Angeklagten bei rechtsfehlerfreier Würdigung jeweils des schweren Bandendiebstahls für schul- dig befunden hätte. Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entschei- dung zum Vorliegen einer Bande. Die Aufhebung der Schuldsprüche zieht dieje- nige der Strafaussprüche nach sich. Um dem neuen Tatgericht widerspruchsfreie Feststellungen zu ermögli- chen, hebt der Senat die zur Bande getroffenen Feststellungen auf. Einer Aufhe- bung der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum objektiven und subjek- tiven Tatgeschehen im Übrigen sowie der Einziehungs- und der Anrechnungs- entscheidungen bedarf es nicht, weil sie von dem Rechtsfehler, der zur Aufhe- bung der Schuldsprüche führt, nicht betroffen sind (§ 353 Abs. 2 StPO). Die Fest- stellungen können um solche ergänzt werden, die den bisherigen nicht wider- sprechen. Sander König Feilcke Tiemann von Schmettau Vorinstanz: Landgericht Rostock, 18.12.2020 - 11 KLs 73/20 (2) 432 Js 8082/19 (434) 14 15