5 StR 153/21

ECLI:DE:BGH:2022:020222B5STR153.21.0 Nachschlagewerk: ja BGHSt : nein Veröffentlichung : ja StPO § 24, § 28 Abs. 1, §§ 30, 31, 222b, 338 Nr. 1 1. Wird ein Besetzungseinwand vom Rechtsmittelge- richt als unstatthaft und damit als unzulässig ver- worfen, weil der Anwendungsbereich des § 222b StPO nicht eröffnet war, wird durch diese Entschei- dung die Besetzungsrüge nach § 338 Nr. 1 StPO nicht präkludiert. 2. Die Vorschrift des § 28 Abs. 1 StPO steht einer Be- setzungsrüge nicht entgegen, wenn die Anwen- dungsvoraussetzungen der §§ 24, 30, 31 StPO ver- kannt werden und so in objektiv willkürlicher Weise in die Gerichtsbesetzung eingegriffen wird. 3. Wegen Besorgnis der Befangenheit kann ein Rich- ter – wenn im Zeitpunkt der Entscheidung ein Ab- lehnungsgesuch eines Ablehnungsberechtigen im Sinne von § 24 Abs. 3 StPO nicht vorliegt – nur in- folge einer Selbstanzeige nach § 30 StPO von der Mitwirkung ausgeschlossen werden; von Amts we- gen findet eine Überprüfung nur hinsichtlich der ge- setzlichen Ausschlussgründe nach §§ 22, 23 StPO statt. BGH, Beschluss vom 2. Februar 2022 – 5 StR 153/21 LG Bremen – ECLI:DE:BGH:2022:020222B5STR153.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 153/21 vom 2. Februar 2022 in der Strafsache gegen wegen gefährlicher Körperverletzung u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. Februar 2022 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bremen vom 2. November 2020, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverlet- zung, Besitzes von Betäubungsmitteln und Widerstands gegen Vollstreckungs- beamte in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit tätlichem Angriff auf Vollstreckungsbeamte und gefährlicher Körperverletzung, zu einer Gesamtfrei- heitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt. Dagegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner auf Verfahrensbeanstandungen und die in all- gemeiner Form erhobene Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. I. Das Rechtsmittel hat mit der Rüge Erfolg, das erkennende Gericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, § 338 Nr. 1 StPO. 1 2 - 3 - 1. Der Verfahrensbeanstandung liegt zugrunde: Die Hauptverhandlung wurde mit drei Berufsrichtern, zwei Schöffinnen und einem Ergänzungsschöffen begonnen, dessen Einsatz nach § 192 Abs. 2, 3 GVG angeordnet worden war. Eine Schöffin kam am ersten Hauptverhandlungs- tag 45 Minuten zu spät, weil sie den Termin vergessen hatte. An einem der fol- genden Hauptverhandlungstage bat sie die Vorsitzende der Strafkammer (im Fol- genden: die Vorsitzende) um ein Gespräch, in dem sie um rechtliche Auskünfte für einen Nachbarn in einem möglichen Strafverfahren gegen diesen bat und von einer Schilderung des Falls nur schwer abzubringen war, obwohl die Vorsitzende sie mehrfach eindringlich darum bat, weil sie keine Rechtsberatung geben dürfe und wolle; außerdem könne es ja auch sein, dass sie für den Fall zuständig wer- den würde. Über diese Geschehnisse verfasste die Vorsitzende am 9. März 2020 einen Vermerk, nachdem sie kurz vorher drei Vermerke von anderen Richtern des Landgerichts erhalten hatte: Aus zwei Vermerken eines anderen Strafkam- mervorsitzenden – vom 2. und vom 6. März 2020 – ergab sich, dass die Schöffin in einem Verfahren vor jener Strafkammer, in dem es um den Vorwurf einer Ver- gewaltigung ging, geäußert habe, das vorliegende Verfahren gehe ihr nicht so nahe, weil hier der Angeklagte immer mit seinem Verteidiger rumsitze „und Bon- bons fresse“. Außerdem stellte sich heraus, dass gegen die Schöffin ein Ermitt- lungsverfahren geführt wurde, in dem sie von der Rechtsanwältin verteidigt wurde, die in dem Vergewaltigungsverfahren vor der anderen Strafkammer die Nebenklage vertrat; mit dieser Rechtsanwältin besprach sich die Schöffin unmit- telbar im Anschluss an den ersten Hauptverhandlungstermin, was bei der Vertei- digerin in jenem Verfahren, der gegenüber sich die Schöffin „emotional aufge- wühlt“ (…) gezeigt hatte, Anlass für die Prüfung gab, ob die Schöffin wegen Be- sorgnis der Befangenheit abzulehnen sei. Die Recherchen der für Schöffen zu- ständigen Richterin ergaben ausweislich ihres Vermerks vom 5. März 2020, dass 3 4 - 4 - zwar ein Verfahren gegen die Schöffin anhängig war, dieses aber keinen Verbre- chenstatbestand betraf und deshalb eine Streichung von der Schöffenliste nicht in Betracht kam. Diese drei Vermerke und ihren eigenen vom 9. März 2020, der mit der Mitteilung endete, die Strafkammer prüfe „ein Vorgehen nach §§ 30, 31 StPO vom Amts wegen“, ließ die Vorsitzende den Verfahrensbeteiligten übersenden und gab Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 11. März 2020. Innerhalb der Frist bat der Verteidiger des Angeklagten um weitere Aufklärung und beantragte, weil eine persönliche Besprechung und Beratung mit dem Angeklagten noch nicht möglich gewesen sei, Fristverlängerung dergestalt, dass der Hauptverhand- lungstermin vom 13. März 2020 eine Stunde später beginnen solle, um eine Be- sprechung mit dem Angeklagten zu ermöglichen. Ein Befangenheitsgesuch ge- gen die Schöffin wurde von keiner Seite gestellt. Die Strafkammer entschied gleichwohl durch Beschluss vom 12. März 2020, dass die Schöffin „wegen Be- sorgnis der Befangenheit von Amts wegen von ihrer Mitwirkung als ehrenamtli- che Richterin im vorliegenden Verfahren ausgeschlossen“ werde; aufgrund der in den Vermerken genannten Umstände sei nach § 24 Abs. 2 StPO „aus Sicht eines verständigen Angeklagten die Besorgnis der Befangenheit begründet.“ Die- ser Beschluss wurde im nächsten Hauptverhandlungstermin am 13. März 2020 bekannt gegeben und die neue Besetzung – nunmehr mit dem Ergänzungsschöf- fen – mitgeteilt. Der Verteidiger eines Mitangeklagten rügte daraufhin die vor- schriftswidrige Besetzung des Gerichts, weil die Schöffin nach § 24 StPO nur auf Antrag eines Antragsberechtigten, nicht aber von Amts wegen nach den §§ 30, 31 StPO hätte ausgeschlossen werden könne. Diesem Einwand schloss sich der Verteidiger des Angeklagten an. 5 - 5 - Nach einer etwa anderthalbstündigen Unterbrechung fragte die Vorsit- zende, ob einer der Verfahrensbeteiligten von seinem Antragsrecht nach § 24 Abs. 3 StPO Gebrauch machen wolle, was die Verteidiger indes ablehnten. Die Staatsanwaltschaft beantragte nunmehr unter Berufung auf die Begründung des Gerichts, die Schöffin von der weiteren Mitwirkung auszuschließen; die Verteidi- gung beantragte, dieses Gesuch als verspätet zurückzuweisen. Am nächsten Hauptverhandlungstag, dem 20. März 2020, wies die Strafkammer einen Ausset- zungsantrag der Verteidigung, der unter anderem auch mit der vorschriftswidri- gen Besetzung begründet war, zurück und vertagte sich auf den 17. April 2020. Mit Beschluss vom 25. März 2020 entschied die Strafkammer, dem Besetzungs- einwand nicht abzuhelfen und die Sache dem Oberlandesgericht zur Entschei- dung vorzulegen. Sie hielt sich für ordnungsgemäß besetzt, weil die Ablehnung eines Schöffen wegen Besorgnis der Befangenheit auch von Amts wegen ge- schehen könne; insoweit komme dem Gericht eine besondere Fürsorgepflicht zu. Zudem habe die Staatsanwaltschaft am 20. März 2020 (richtig: am 13. März 2020) den Ausschluss der Schöffin wegen Besorgnis der Befangenheit beantragt; dieses Gesuch sei zwar nicht unverzüglich nach Bekanntwerden der zugrundeliegenden Umstände gestellt worden, aber unverzüglich, nachdem „die Problematik der Antragsberechtigung und des Antragserfordernisses nach §§ 24, 30, 31 StPO erstmals erörtert worden“ war. Schließlich könne auch die dienstli- che Erklärung der Schöffin als Selbstanzeige im Sinne von § 30 StPO angesehen werden. Die Generalstaatsanwaltschaft Bremen leitete die Sache an das Hansea- tische Oberlandesgericht Bremen weiter und beantragte festzustellen, dass die Strafkammer nicht ordnungsgemäß besetzt sei. Sie vertrat die Auffassung, die Besorgnis der Befangenheit könne nicht ohne Antrag eines Antragsberechtigten oder eine Selbstanzeige des betroffenen Richters von Amts wegen zu seinem 6 7 - 6 - Ausschluss führen. Das Befangenheitsgesuch der Staatsanwaltschaft vom 13. März 2020 sei nicht unverzüglich vorgebracht worden und damit verfristet; eine Selbstanzeige habe die Schöffin nicht abgegeben, vielmehr in ihrer dienstli- chen Stellungnahme erklärt, sie fühle sich nicht befangen. Das Hanseatische Oberlandesgericht Bremen verwarf den Besetzungs- einwand mit Beschluss vom 14. April 2020 als unzulässig, weil er unstatthaft sei. Ein Besetzungseinwand sei nur auf eine Besetzungsmitteilung im Sinne von § 222a StPO zu erheben; bei einer nach dem Beginn der Hauptverhandlung ein- tretenden Besetzungsänderung sei aber keine neue Besetzungsmitteilung mehr zu machen, weil entweder das Verfahren auszusetzen oder aber mit den Ergän- zungsrichtern fortzuführen sei, die bereits zu Beginn der Hauptverhandlung mit- geteilt werden müssten (§ 222a Abs. 1 Satz 1 StPO). Eine erneute Besetzungs- mitteilung sei hingegen nicht vorgesehen; an dieser Rechtslage habe sich auch durch die Neuregelung der §§ 222a, 222b StPO mit Gesetz zur Modernisierung des Strafverfahrens nichts geändert. Darüber hinaus hat das Oberlandesgericht den Besetzungseinwand auch deshalb für unzulässig gehalten, weil dadurch die sich aus § 28 StPO ergebende Unanfechtbarkeit des Beschlusses der Strafkam- mer zum Ausschluss der Schöffin unterlaufen werde; schließlich sei der Beset- zungseinwand auch nicht formgerecht ausgeführt. 2. Die Verfahrensrüge ist zulässig erhoben. a) Dem steht nicht entgegen, dass das Oberlandesgericht den Beset- zungseinwand verworfen hat. Zwar ist nach § 338 Nr. 1 Halbsatz 2 Buchst. b StPO eine Besetzungsrüge unter anderem dann präkludiert, wenn das Rechts- mittelgericht nach § 222b Abs. 3 StPO über einen Besetzungseinwand entschie- den hat. Dies gilt aber nur in Fällen, in denen die Mitteilung der Besetzung nach 8 9 10 - 7 - § 222a StPO vorgeschrieben war und soweit – nach der Systematik der Präklu- sion, an der sich durch die Neuregelungen in §§ 222a und 222b, § 338 Nr. 1 StPO durch das Gesetz zur Modernisierung des Strafverfahrens vom 10. Dezember 2019 (BGBl. I, S. 2121) nichts Grundsätzliches geändert hat (vgl. BT-Drucks. 19/14747, S. 36; BeckOK-StPO/Wiedner, § 338 Rn. 9; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64. Aufl., § 338 Rn. 16) – die Obliegenheit nach § 222b StPO zur Erhebung einer Besetzungsbeanstandung reicht. Wie bisher gilt damit, dass bei Mängeln der Besetzung, die erst im Lauf der Hauptverhandlung auftreten, die Präklusionswirkung grundsätzlich nicht ein- tritt und insoweit ein Besetzungseinwand nicht zu erheben ist (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 – 4 StR 657/98, BGHSt 44, 361, 364; Beschluss vom 8. De- zember 2004 – 3 StR 422/04; jeweils mwN). Ebensowenig ist ein Besetzungsein- wand erforderlich, wenn sich der Besetzungsmangel aus in der Person des Rich- ters liegenden Tatsachen ergibt (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 6. August 1987 – 4 StR 319/87, BGHSt 35, 28, 29; vom 17. Dezember 1987 – 4 StR 440/87, BGHSt 35, 164; jeweils mwN). Dementsprechend hat das Ober- landesgericht – sich nur auf den ersten Punkt stützend – im Ergebnis zutreffend über den Besetzungseinwand nicht in der Sache entschieden, sondern ihn als unstatthaft angesehen, weil der Anwendungsbereich des § 222b StPO nicht er- öffnet war. Soweit in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – nicht tragend – für den Fall des Eintritts oder Nichteintritts eines Ergänzungsrichters in das Quo- rum nach § 192 Abs. 2, 3 GVG erwogen worden ist, ob zum Erhalt der Revisi- onsrüge in entsprechender Anwendung von § 222b StPO oder in erweiternder Anwendung von § 238 Abs. 2 StPO in der Hauptverhandlung ein Einwand erho- ben werden müsse (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. Dezember 2008 11 12 - 8 - – 1 StR 322/08, BGHSt 53, 99, 100; vom 8. Januar 2009 – 5 StR 537/08, NJW 2009, 931, 932), braucht der Senat diese Frage nicht zu vertiefen, weil vor- liegend ein solcher Einwand tatsächlich erhoben worden ist. Selbst wenn ein sol- cher Einwand für die Zulässigkeit der Besetzungsrüge in der Revision zu fordern wäre, könnte seine Erhebung indes nicht dazu führen, dass auf einen nach §§ 222a und 222b StPO nicht erforderlichen und damit unstatthaften Besetzungs- einwand das Vorabentscheidungsverfahren nach § 222b Abs. 3 StPO durchzu- führen wäre und das Rechtsmittelgericht auch bei Verwerfung des Einwands als unstatthaft eine Entscheidung im Sinne von § 338 Nr. 1 Halbsatz 2 Buchst. b StPO träfe. b) Der Zulässigkeit der Rüge steht – anders als das Oberlandesgericht gemeint hat – auch § 28 Abs. 1 StPO nicht entgegen. Nach dieser Regelung ist ein Beschluss, mit dem die Ablehnung eines Richters für begründet erklärt wird, zwar nicht anfechtbar; dies gilt in entsprechender Anwendung auch, wenn das Gericht nach §§ 30, 31 StPO auf die Selbstanzeige eines (ehrenamtlichen) Rich- ters oder von Amts wegen entscheidet (BGH, Urteil vom 13. März 1962 – 5 StR 544/61, GA 1962, 338; LR/Siolek, StPO, 27. Aufl., § 30 Rn. 18 mwN). Anders liegt der Fall aber mit der Folge der Anfechtbarkeit, wenn die Anwen- dungsvoraussetzungen der Norm verkannt werden und so in objektiv willkürlicher Weise in die Gerichtsbesetzung eingegriffen wird (vgl. auch LR/Siolek, aaO, Rn. 21; MüKo-StPO/Conen/Tsambikakis, § 30 Rn. 8; jeweils mwN, die insoweit von einer Verletzung von § 16 Satz 2 GVG ausgehen). So verhält es sich hier: Die Voraussetzungen des nach § 31 StPO auch für Schöffen geltenden § 30 StPO waren nicht gegeben. Nach dieser Norm ist ausweislich ihres eindeu- tigen Wortlauts zu entscheiden, wenn ein Ablehnungsgesuch nicht angebracht ist, aber entweder ein Richter von einem Verhältnis Anzeige macht, das seine 13 14 - 9 - Ablehnung rechtfertigen könnte, oder wenn aus anderen Gründen Zweifel ent- stehen, ob ein Richter kraft Gesetzes ausgeschlossen ist. Von Amts wegen findet mithin eine Überprüfung nur hinsichtlich der gesetzlichen Ausschlussgründe nach §§ 22, 23 StPO statt (MüKo-StPO/Conen/Tsambikakis, aaO, Rn. 1; Meyer-Goßner/Schmitt, aaO, § 30 Rn. 3). Wegen Besorgnis der Befangenheit kann ein Richter – wenn wie hier im Zeitpunkt der Entscheidung ein Ablehnungsgesuch eines Ablehnungsberechti- gen im Sinne von § 24 Abs. 3 StPO nicht vorliegt – nur infolge einer Selbstan- zeige nach § 30 StPO von der Mitwirkung ausgeschlossen werden; eine solche Selbstanzeige ist mithin Entscheidungsvoraussetzung (LR/Siolek, aaO, Rn. 21). Hier lag eine Selbstanzeige der Schöffin nicht vor; diese hatte vielmehr in ihrer Stellungnahme auf die Verfügung der Vorsitzenden vom 9. März 2020 lediglich mitgeteilt, dass das gegen sie geführte Ermittlungsverfahren mit dem vorliegen- den Strafverfahren nichts zu tun habe und sie sich nicht befangen fühle. c) Die Rüge ist auch im Hinblick auf die Anforderungen von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zulässig erhoben: aa) Anders als das Oberlandesgericht angenommen hat, war bei Erhe- bung des Besetzungseinwands in der Hauptverhandlung weiterer Vortrag schon deshalb nicht erforderlich, weil ein Fall eines nach § 222b StPO zu erhebenden Besetzungseinwands gerade nicht vorlag. Im Übrigen hätte es hier über die – rechtlich zutreffende – Begründung hinaus, die Schöffin hätte wegen Besorgnis der Befangenheit nur auf Antrag eines Antragsberechtigten, nicht aber von Amts wegen ausgeschlossen werden dürfen, keines weiteren Tatsachenvortrags be- durft, weil damit alle entscheidungserheblichen Umstände dargelegt waren. 15 16 17 - 10 - bb) Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts war hier kein näherer Vortrag zum Schicksal eines von der Verteidigung wegen des Beschlus- ses vom 12. März 2020 gegen die Berufsrichter der Strafkammer angebrachten Befangenheitsgesuchs nötig, weil sich daraus für die erhobene Besetzungsrüge nichts ergibt. cc) Schließlich war es auch nicht erforderlich, die dienstliche Stellung- nahme der Schöffin im Wortlaut mitzuteilen. Ihr wesentlicher Inhalt ergab sich bereits aus dem mitgeteilten Antrag der Generalstaatsanwaltschaft und dem ebenfalls vollständig wiedergegebenen Beschluss des Oberlandesgerichts. Wei- teres musste aus der Stellungnahme nicht vorgetragen werden, zumal da die Strafkammer sich in ihrem Beschluss zum Ausschluss der Schöffin auf diese Stellungnahme nicht gestützt hat. Insbesondere hat sie nicht darauf abgestellt, in der Stellungnahme könne eine Selbstanzeige zu sehen sein. Vielmehr ergibt sich aus der Verfügung der Vorsitzenden, mit der ihr Vermerk und die Vermerke des anderen Strafkammervorsitzenden an die Verfahrensbeteiligten gesandt wurden, dass die „Kammer […] ein Vorgehen nach §§ 30, 31 StPO von Amts wegen“ prüfe. Erst weit nach Erlass des Beschlusses vom 12. März 2020 zog die Straf- kammer in ihrer Nichtabhilfeentscheidung vom 25. März 2020 das – verspätete und damit unzulässige – Ablehnungsgesuch der Staatsanwaltschaft (vgl. unten unter 3.) und die dienstliche Stellungnahme der Schöffin heran, um deren Aus- schluss mit einer weiteren Begründung zu rechtfertigen. Angesichts des Inhalts der dienstlichen Stellungnahme ist es aber schon nicht nachvollziehbar, warum darin eine Selbstanzeige zu sehen sein sollte. 18 19 20 - 11 - 3. Die Rüge hat aus den unter 2. b) genannten Gründen auch in der Sache Erfolg. Der Ausschluss der Schöffin war mangels Vorliegens der Entscheidungs- voraussetzungen der §§ 30, 31 StPO gesetzeswidrig und die Strafkammer mit dem Ergänzungsschöffen damit ab dem 13. März 2020 nicht mehr vorschriftsmä- ßig besetzt. Das von der Staatsanwaltschaft am 13. März 2020 nachträglich gegen die Schöffin angebrachte Ablehnungsgesuch führt zu keiner anderen Beurteilung, denn dieses war nicht im Sinne von § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO unverzüglich geltend gemacht worden und damit unzulässig. Die Umstände, die nach dem Antrag der Staatsanwaltschaft, der keine eigene Begründung enthielt, sondern lediglich auf die Gründe des bereits ergangenen Beschlusses der Strafkammer Bezug nahm, die Befangenheit der Schöffin begründen sollten, hatte die Vorsit- zende den Verfahrensbeteiligten bereits mit Verfügung vom 9. März 2020 mitge- teilt und Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 11. März 2020 gegeben. Ange- sichts dessen war die Stellung des Gesuchs erst im Hauptverhandlungstermin vom 13. März 2020, und dort auch erst nach der Mittagspause, nicht ohne schuld- haftes Zögern und damit verspätet (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 3. Februar 1982 – 2 StR 374/81, NStZ 1982, 291, 292). Der Umstand, dass erst in diesem Termin die – unzutreffende – Rechtauffassung der Strafkammer, sie könne die Schöffin auch ohne Befangenheitsgesuch eines Antragsberechtigten und ohne Selbstanzeige von Amts wegen von der weiteren Mitwirkung ausschlie- ßen, von der Verteidigung bezweifelt wurde, ändert daran nichts. 21 22 - 12 - II. Da es sich bei der vorschriftswidrigen Besetzung nach § 338 Nr. 1 StPO um einen absoluten Revisionsgrund handelt, nötigt der Verfahrensfehler zur Auf- hebung des Urteils mitsamt den Feststellungen, soweit es den Angeklagten be- trifft, der dies als einziger gerügt hat. Cirener Gericke Köhler Resch von Häfen Vorinstanz: Landgericht Bremen, 02.11.2020 - 4 KLs 962 Js 41354/17 (26/20) 23