ECLI:DE:BGH:2022:110422UVIAZR135.21.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIa ZR 135/21 Verkündet am: 11. April 2022 Bachmann Justizfachangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIa. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO, in dem Schriftsätze bis zum 28. März 2022 eingereicht werden konnten, durch die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Menges als Vorsitzende, die Richterin Dr. Krüger, die Richter Dr. Götz, Dr. Rensen und die Richterin Wille für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 11. August 2021 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Klägerin nimmt die Beklagten - zuletzt nur noch die Beklagte zu 1 - wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung auf Schadens- ersatz in Anspruch. Die Klägerin erwarb aufgrund eines Kaufvertrags vom 29. August 2015 von der am Revisionsverfahren nicht beteiligten Beklagten zu 2, die auch Her- stellerin des betreffenden Fahrzeugs ist, einen neuen VW Touareg V6 TDI BlueMotion Technology 3,0 l für 66.499,10 €. Die Beklagte zu 1 hatte den im Fahrzeug verbauten Motor hergestellt. Die Klägerin zahlte zunächst von dem ver- einbarten Kaufpreis nur 19.500 €. Der weitere Kaufpreis wurde unter Inanspruch- nahme eines Darlehens der Volkswagen Bank GmbH finanziert. Der zugrunde- liegende Vertrag sah das Recht der Klägerin vor, das erworbene Fahrzeug bei Fälligkeit der Schlussrate zu einem bei Vertragsschluss vereinbarten Kaufpreis an den Händler zurückzugeben. Das Kraftfahrt-Bundesamt ordnete unter dem 8. Dezember 2017 wegen einer festgestellten unzulässigen Abschalteinrichtung den Rückruf aller dem seitens der Klägerin erworbenen Fahrzeug entsprechen- den Fahrzeuge an. Die Klägerin entschied sich für eine Anschlussfinanzierung nach dem 15. Oktober 2019, ohne von ihrem verbrieften Rückgaberecht Ge- brauch zu machen. Die Klägerin hat von den Beklagten die Erstattung geleisteter Zahlungen abzüglich einer Nutzungsentschädigung sowie die Freistellung von sämtlichen Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag mit der Volkswagen Bank GmbH Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs verlangt. Ferner hat sie die Feststellungen begehrt, dass sich die Beklagten im Annahme- verzug befänden und dass sie zum Ersatz aller auf der Ausstattung des Fahr- zeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung beruhenden Schäden ver- pflichtet seien. 1 2 3 - 4 - Das Landgericht hat der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage unter Berücksichtigung der seitens der Klägerin gezogenen Nutzungen teilweise statt- gegeben, die Klage aber hinsichtlich der Beklagten zu 2 und wegen der Feststel- lung des Annahmeverzugs abgewiesen. Auf die hiergegen gerichtete Berufung nur der Beklagten zu 1 hat das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil teil- weise abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils im Verhältnis zur Beklagten zu 1 erstrebt. Die Beklagte zu 1 tritt dem Rechtsmittel entgegen. 4 - 5 - Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision hat in der Sache Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat im Hinblick auf den vom Landgericht be- jahten Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 gemäß § 826 BGB offen- gelassen, ob der von der Klägerin erworbene VW Touareg mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet gewesen sei, und den Schadensersatz unter Berufung auf das im Finanzierungsvertrag vorgesehene verbriefte Rückgabe- recht verneint. Wenn ein Kläger ein Fahrzeug mit einem verbrieften Rückgabe- recht erwerbe und der Vertrag danach bis hin zur Rückgabe des Fahrzeugs rück- abgewickelt werde, fehle es an einem ersatzfähigen Schaden. Werde der Vertrag ohne jede Beeinträchtigung abgewickelt und verzichte der Käufer am Ende da- rauf, von seinem verbrieften Rückgaberecht Gebrauch zu machen, sondern ent- scheide sich, die Schlussrate zu zahlen, das Fahrzeug zu behalten und es weiter zu benutzen, gelte dasselbe. Danach könne ein Schaden in der Form der Belas- tung mit einem ungewollten Kaufvertrag nicht mehr angenommen werden. Nach dem Gebrauch seines Selbstbestimmungsrechts durch Behalten des Fahrzeugs komme ein weiterer Schutz seiner allgemeinen Handlungsfreiheit nicht mehr in Betracht. Soweit eingewendet werde, dass der Käufer die freie Wahl zwischen der Rückgabe einerseits und dem Schadensersatz andererseits habe, begründe das den Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens. Auch das Argument, dass der vereinbarte Restwert hinter dem tatsächlichen Restwert zurückbleibe, könne das Begehren der Rückabwicklung nicht rechtfertigen, sondern laufe nur auf die An- wendung der Differenzhypothese hinaus. Außerdem werde der vertragliche Rest- wert nicht einseitig festgelegt, sondern beruhe auf einer Vereinbarung. Schließ- lich scheide auch ein Frustrationsschaden aus. Denn die Klägerin habe das Fahr- zeug ungeachtet der Software-Manipulation uneingeschränkt nutzen können. Deshalb seien die Aufwendungen der Klägerin nicht vergeblich gewesen. 5 6 - 6 - II. Die vorstehenden Erwägungen halten der Überprüfung im Revisi- onsverfahren nicht stand. Mit der gegebenen Begründung kann ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 826 BGB nicht verneint werden. Der Senat schließt sich im Hin- blick auf das vom Berufungsgericht zur Begründung seines Ergebnisses heran- gezogene verbriefte Rückgaberecht den Ausführungen des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 16. Dezember 2021 (VII ZR 389/21, VersR 2022, 391 Rn. 10 ff.) an, auf die Bezug genommen wird. Danach können weder ein zwar von Beginn an vereinbartes, aber später entstandenes Rückga- berecht noch ein Verzicht auf dessen Ausübung den Schaden in Form der Be- lastung mit einem nicht gewollten Vertragsschluss entfallen lassen. Beides be- gründet nicht die Würdigung des ursprünglich nicht gewollten Kaufvertrages als nunmehr gewollt. Auch kann von einem widersprüchlichen Verhalten oder von einer Verletzung der Schadensminderungspflicht nicht die Rede sein, weil sich das verbriefte Rückgaberecht gegen einen Dritten richtet und dem Schadenser- satzanspruch nicht gleichwertig ist. 7 8 - 7 - III. Da das Berufungsgericht ausdrücklich von weiteren Feststellungen zu § 826 BGB abgesehen hat, erweist sich die Sache weder als aus anderen Gründen richtig (§ 561 ZPO) noch ist die Sache zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), sondern die angefochtene Entscheidung ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Menges Krüger Götz Rensen Wille Vorinstanzen: LG Verden, Entscheidung vom 30.10.2020 - 2 O 321/18 - OLG Celle, Entscheidung vom 11.08.2021 - 16 U 126/21 - 9

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