4 StR 34/22

ECLI:DE:BGH:2022:260422B4STR34.22.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 34/22 vom 26. April 2022 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe durch Unterlassen zum schweren sexuellen Missbrauch von Kindern - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und der Beschwerdeführerin am 26. April 2022 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Münster vom 6. Oktober 2021 im Strafausspruch aufge- hoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagte unter Freisprechung im Übrigen we- gen Beihilfe durch Unterlassen zum schweren sexuellen Missbrauch von Kindern zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und neun Monaten verurteilt. Hierge- gen wendet sich die Angeklagte mit ihrer auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat zum Straf- ausspruch Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - I. Nach den Feststellungen missbrauchte der gesondert verfolgte Lebensge- fährte der Angeklagten den zur Tatzeit zwischen neun und elf Jahre alten Neben- kläger, indem er zweimal pro Woche u. a. an ihm den Oralverkehr ausübte oder an sich von dem Nebenkläger vornehmen ließ. Die Angeklagte, die als leibliche Mutter allein sorgeberechtigt für den Nebenkläger war, unternahm nichts, um diese Handlungen des gesondert Verfolgten zu beenden, zu erschweren oder zu minimieren. Vielmehr ließ sie zu, dass der gesondert Verfolgte mit dem Neben- kläger allein war und diesen zu einer Vielzahl von Tagesausflügen oder mehrtä- gigen Aufenthalten mit Übernachtungen mitnahm. Dabei rechnete sie zu Beginn des Tatzeitraums damit, dass der gesondert Verfolgte ihre Abwesenheit zum Missbrauch ausnutzte, und fand sich damit ab. Spätestens nach einem Jahr hatte sie positive Kenntnis von den fortlaufenden Missbrauchshandlungen. Durchge- hend war sie sich ihrer Pflicht als Mutter und ihrer vielfältigen Handlungsmöglich- keiten bewusst. II. 1. Die Verfahrensrügen dringen aus den Gründen der Zuschrift des Gene- ralbundesanwalts nicht durch. 2. Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat zum Schuldspruch keinen die Angeklagte beschwerenden Rechtsfehler ergeben. 2 3 4 - 4 - 3. Dagegen kann der Strafausspruch keinen Bestand haben, weil die Strafkammer die Art der Garantenstellung der Angeklagten rechtsfehlerhaft straf- schärfend berücksichtigt hat (§ 46 Abs. 3 StGB). a) Das Landgericht hat die Strafe dem nach § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 176a Abs. 2 StGB (in der ab 27. Ja- nuar 2015 geltenden Fassung) entnommen; eine nochmalige Milderung des Strafrahmens gemäß § 13 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB hat es abgelehnt. Bei der Prüfung eines minder schweren Falls gemäß § 176a Abs. 4 StGB aF und bei der konkreten Strafbemessung hat die Strafkammer dabei der Angeklagten die Qua- lität der Garantenstellung angelastet, die sich aus ihrer Eigenschaft als allein sor- geberechtigter leiblicher Mutter des Nebenklägers ergebe, und zur Begründung angeführt, dass diese Garantenstellung ein deutlich „anderes“ Gewicht habe als beispielsweise eine Garantenstellung aus Gefahrengemeinschaft. b) Damit hat die Strafkammer gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB verstoßen. aa) Danach dürfen die Merkmale des Tatbestands, welche die Strafbarkeit begründen und der Bestimmung des gesetzlichen Strafrahmens zugrunde liegen, nicht nochmals bei der Strafzumessung berücksichtigt werden. Dies gilt in glei- cher Weise für deliktsübergreifende strafbarkeitsbegründende Umstände aus dem Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs (vgl. BGH, Beschluss vom 6. März 2007 – 3 StR 497/06 Rn. 10 [zum Unterlassen]; Beschluss vom 25. September 2002 – 1 StR 347/02 Rn. 6 [zum unterbliebenen Rücktritt] und Beschlüsse vom 18. März 2003 – 4 StR 83/03 Rn. 3, vom 13. September 2001 – 4 StR 322/01 Rn. 4 und vom 16. August 2000 – 3 StR 253/00 Rn. 5) und damit auch für die 5 6 7 8 - 5 - Gesichtspunkte, die eine Garantenstellung im Sinne des § 13 Abs. 1 StGB be- gründen (vgl. Kinzig in Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., § 46 Rn. 45b mwN). bb) Mit der strafschärfenden Berücksichtigung der Eigenschaft der Ange- klagten, die alleinerziehende Mutter des Tatopfers zu sein, hat die Strafkammer einen Umstand zu Lasten der Angeklagten gewürdigt, der ihre Garantenstellung gemäß § 13 Abs. 1 StGB i. V. m. § 1626 Abs. 1 BGB und ihre sich daraus erge- bende Handlungspflicht überhaupt erst begründet. Entgegen der Ansicht des Ge- neralbundesanwalts kann dem Hinweis auf die „Qualität der Garantenstellung“ auch nicht entnommen werden, dass die Strafkammer damit aufzeigen wollte, dass die Angeklagte eine weit unter der Zumutbarkeitsschwelle liegende und von ihr deshalb „regelhaft“ zu erwartende Handlung nicht vorgenommen habe (vgl. dazu Roxin, Strafrecht AT Bd. 2 § 31 Rn. 242; krit. dazu LK-StGB/Weigend, 13. Aufl., § 13 Rn. 101). Denn die Strafkammer hat sich an anderer Stelle mit der Zumutbarkeit eines Eingreifens gesondert auseinandergesetzt. c) Der Senat kann trotz des erheblichen Gewichts des Untätigbleibens letztlich nicht ausschließen, dass sich der Rechtsfehler bei der Strafbemessung ausgewirkt hat. 9 10 - 6 - d) Die Feststellungen sind von dem Wertungsfehler nicht betroffen und können bestehen bleiben. Quentin RiBGH Bender ist wegen Eintritts in den Ruhestand an der Unter- schriftsleistung gehindert. Quentin Rommel Scheuß Messing Vorinstanz: Landgericht Münster, 06.10.2021 ‒ 8 KLs 540 Js 3384/20 12/21 11