1 StR 75/22

ECLI:DE:BGH:2022:030522B1STR75.22.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 75/22 vom 3. Mai 2022 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerde- führerin und des Generalbundesanwalts am 3. Mai 2022 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 7. Dezember 2021, soweit es sie betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Frei- heitsstrafe von einem Jahr verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewäh- rung ausgesetzt. Die hiergegen gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision der Angeklagten hat Erfolg. 1. a) Nach den Feststellungen unterhielt die Angeklagte mit dem in diesem Verfahren rechtskräftig verurteilten Mitangeklagten H. seit 2018 eine Liebesbeziehung. Nachdem die Angeklagte und der Mitangeklagte am 13. Juni 2021 in eine gemeinsame Wohnung gezogen waren, verbrachte der Mit- angeklagte die von ihm zuvor in einem Fahrzeug gelagerten Betäubungsmittel in die nunmehr freigewordene Wohnung der Angeklagten. 1 2 - 3 - Die Angeklagte wusste, dass der Mitangeklagte größere Mengen Mari- huana und Kokain in dieser Wohnung zum gewinnbringenden Weiterverkauf vor- rätig hielt. Sie billigte diese Nutzung am 24. Juni 2021 für weitere vier Wochen, obwohl ihr an einer baldigen Mitteilung des Umzugs an den Sozialleistungsträger gelegen war. Bereits einen Tag zuvor hatte die Angeklagte dem Mitangeklagten auf dessen Geheiß aus diesem Vorrat mindestens ein Gramm Kokain mitge- bracht. Am 28. Juni 2021 verwahrte der Mitangeklagte in dem Wohnzimmer der zuvor genannten Wohnung der Angeklagten 9,781 Kilogramm Marihuana mit einer Wirkstoffmenge von 1.111 Gramm THC und Kokain, das 245,872 Gramm Kokainhydrochlorid enthielt, zum gewinnbringenden Weiterverkauf. b) Das Landgericht hat die Angeklagte im Hinblick auf die in ihrer Woh- nung aufgefundenen Betäubungsmittel wegen Beihilfe zum unerlaubten Handel- treiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaub- tem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. Die Ange- klagte habe dem Mitangeklagten in dem Bewusstsein ihre Wohnung als Betäu- bungsmittelbunker zur Verfügung gestellt, dass dieser die für seine Verkäufe be- nötigten Betäubungsmittel aus ihrer Wohnung hole. Darüber hinaus habe die An- geklagte – wenn sie sich in der Wohnung befand – auf die Betäubungsmittel un- gehindert einwirken können und dabei einen entsprechenden Herrschaftswillen gehabt. 2. Die Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes an den vom Mitangeklag- ten in der Wohnung der Angeklagten gelagerten Betäubungsmitteln hält sach- lichrechtlicher Nachprüfung nicht stand. a) Besitzen im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes setzt ein bewusstes tatsächliches Innehaben, ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis sowie Besitzwil- 3 4 5 6 7 - 4 - len und Besitzbewusstsein voraus, die darauf gerichtet sind, sich die Möglichkeit ungehinderter Einwirkung auf das Betäubungsmittel zu erhalten (vgl. BGH, Be- schlüsse vom 18. August 2020 – 1 StR 247/20 Rn. 6; vom 17. Oktober 2007 – 2 StR 369/07 Rn. 23 und vom 10. Juni 2010 – 2 StR 246/10 Rn. 3; Urteil vom 18. November 2021 – 3 StR 131/21 Rn. 9; je mwN). Besitzer im betäubungs- rechtlichen Sinne ist dabei nicht nur ein Eigenbesitzer. Auch ein Fremdbesitzer, der die tatsächliche Verfügungsgewalt für einen anderen ausübt und keine eigene Verfügungsgewalt in Anspruch nehmen will, besitzt die Betäubungsmittel (vgl. Weber in Weber/Kornprobst/Maier, BtMG, 6. Aufl., § 29 Rn. 1336). Das gilt insbesondere für den Verwahrer (BGH, Beschluss vom 17. Oktober 2007 – 2 StR 369/07 Rn. 23). b) Ausgehend von diesen Maßstäben tragen die vom Landgericht getroffe- nen Feststellungen nicht die Wertung, die Angeklagte habe Besitz an den vom Mitangeklagten in ihrer Wohnung gelagerten Betäubungsmitteln gehabt. Aus ihnen ergibt sich insbesondere nicht, dass die Angeklagte mit Besitzwillen das Lagern der Betäubungsmittel in ihrer Wohnung geduldet hat. Allein der Umstand, dass die Angeklagte die Betäubungsmittel dort wahrgenommen hat und sie mit einer weiteren Nutzung der Wohnung durch den Mitangeklagten als Betäubungs- mitteldepot einverstanden war, reicht für die Wertung, sie sei Besitzerin der Be- täubungsmittel gewesen, nicht aus. Gegen einen Besitzwillen spricht insbeson- dere, dass die Angeklagte nicht befugt war, über die Betäubungsmittel zu verfü- gen, und dies auch nicht getan hat. Die Feststellungen belegen mithin nur den Besitz der Angeklagten an dem von ihr transportierten Kokain, dessen Wirkstoff- gehalt den Grenzwert zur nicht geringen Menge nicht erreicht hat. c) Angesichts der nicht belegten Annahme, die Angeklagte habe für den Mitangeklagten die Verfügungsmacht über die in ihrer Wohnung gelagerten Be- 8 9 - 5 - täubungsmittel ausgeübt, kann die Verurteilung insgesamt keinen Bestand ha- ben. Die Aufhebung erfasst auch die tateinheitliche Verurteilung wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Um dem neuen Tatgericht eine insgesamt widerspruchsfreie Tatsachenfeststel- lung zu ermöglichen, hebt der Senat alle bisherigen Feststellungen auf (§ 353 Abs. 2 StPO). In der neuen Hauptverhandlung wird das Tatgericht auch Gelegenheit ha- ben, genauere Feststellungen zur Beihilfe der Angeklagten zu treffen und die Un- terstützungshandlungen – soweit erforderlich – zu gewichten. Der Konkretisie- rung bedarf insbesondere, in welcher Art und Weise – etwa durch die Überlas- sung eines Wohnungsschlüssels – die Angeklagte das Handeltreiben des Mitan- geklagten mit Betäubungsmitteln unterstützt hat. Raum Jäger Fischer Bär Leplow Vorinstanz: Landgericht Stuttgart, 07.12.2021 - 18 KLs 222 Js 12094/21 10 11