2 StR 543/21

ECLI:DE:BGH:2022:020622B2STR543.21.1 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 543/21 vom 2. Juni 2022 in der Strafsache gegen wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 2. Juni 2022 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Aachen vom 16. Juli 2021 soweit es ihn betrifft, a) im Schulspruch dahingehend geändert, dass der Angeklagte in den Fällen 2 bis 5 der Urteilsgründe jeweils des Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist, b) im Strafausspruch in den Fällen 2 bis 5 der Urteilsgründe so- wie im Gesamtstrafenausspruch aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „bandenmäßigen unerlaub- ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen, bandenmäßiger Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben in nicht geringer Menge 1 - 3 - in fünfzehn Fällen sowie wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Be- täubungsmitteln in nicht geringer Menge“ unter Einbeziehung einer weiteren Strafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten verur- teilt, hinsichtlich eines angeklagten Falls das Verfahren eingestellt und eine Ein- ziehungsentscheidung getroffen. Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Während die Überprüfung der angegriffenen Entscheidung im Übrigen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat, hält der Schuld- spruch wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in den Fäl- len 2 bis 5 der Urteilsgründe rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Feststel- lung, dass der Angeklagte als Mitglied einer Bande handelte, ist in den Urteils- gründen nicht tragfähig mit Tatsachen belegt. a) Wesentliches Merkmal einer Bande ist die auf eine gewisse Dauer an- gelegte Verbindung von mindestens drei Personen zur gemeinsamen Deliktsbe- gehung (vgl. BGH, Beschluss vom 22. März 2001 – GSSt 1/00, BGHSt 46, 321, 325 ff.; Urteile vom 22. April 2004 – 3 StR 28/04 Rn. 6; vom 29. Februar 2012 – 2 StR 426/11 Rn. 11 und vom 3. September 2014 – 1 StR 145/14 Rn. 20 mwN). Ob jemand Mitglied einer Bande ist, bestimmt sich allein nach der deliktischen Vereinbarung, der sogenannten Bandenabrede. Das auf Dauer angelegte Zu- sammenwirken mehrerer selbständiger, eigene Interessen verfolgender Ge- schäftspartner begründet beim Betäubungsmittelhandel auch dann keine Bande, wenn die Beteiligten in einem eingespielten Bezugs- und Absatzsystem im Rah- men einer andauernden Geschäftsbeziehung tätig werden (vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 2015 – 3 StR 627/14 Rn. 5 mwN). Ob eine Person, die regelmäßig 2 3 - 4 - von einem bestimmten Verkäufer Betäubungsmittel zum Zwecke des gewinnbrin- genden Weiterverkaufs bezieht, in dessen Absatzorganisation als verlängerter Arm eingebunden ist oder dieser auf der Abnehmerseite als selbständiger Ge- schäftspartner gegenübersteht, beurteilt sich wesentlich nach der getroffenen Ri- sikoverteilung (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Juni 2019 – 1 StR 223/19, NStZ-RR 2020, 47 mwN). b) Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass der Angeklagte in den Fällen 2 bis 20 der Urteilsgründe jeweils als Bandenmitglied gehandelt hat. Auf- grund einer Gesamtschau ergeben sich eine ausdrückliche oder zumindest kon- kludente Bandenabrede zwischen dem Angeklagten, F. , dem Zeugen G. und dem gesondert verfolgten M. . Dies folge aus dem Um- stand, dass die beteiligten Personen arbeitsteilig und gleichartig vorgegangen seien. Sie hätten dabei im gesamten Tatzeitraum in einer Vielzahl von Fällen nach der gleichen, gut strukturierten Vorgehensweise bei einer klar festgelegten Aufgabenverteilung und Hierarchie gehandelt. Der Angeklagte habe dabei die Aufgabe gehabt, Marihuana zeitweise in seiner Wohnung zu lagern und in be- stimmten Fällen auch abzuverkaufen. Auch wenn der Angeklagte den Preis des von ihm veräußerten Marihuanas und die Personen seiner Abnehmer selbst habe bestimmen können, stehe dies der Annahme eines bandenmäßigen Handeltrei- bens nicht entgegen. Denn der Angeklagte sei in das Absatzsystem um F. so eingebunden gewesen, dass er diesem nicht als selbständiger Ge- schäftspartner gegenübergestanden habe. Während in den Fällen 6 bis 20 der Urteilsgründe, in denen der Ange- klagte entsprechend einer mit F. getroffenen Vereinbarung größere Mengen Marihuana in seiner Wohnung lagerte und beim Abverkauf dieser Betäubungs- 4 5 - 5 - mittel nach Kontaktaufnahme durch F. , M. und G. Hilfe leis- tete, eine bandenmäßige Einbindung des Angeklagten belegt ist, fehlen in den Fällen 2 bis 5 der Urteilsgründe entsprechende tragfähige Belege. In diesen Fäl- len „erhielt“ der Angeklagte vier Mal je 500 Gramm Marihuana zu einem Preis von jeweils 2.600 €. Einen Teil des Marihuanas tauschte der Angeklagte gegen Amphetamin. Von den Betäubungsmitteln deckte er teilweise seinen Eigenkon- sum. Das übrige Rauschgift veräußerte er zu nicht genau bestimmbaren Ver- kaufspreisen an seine Abnehmer, die sich überwiegend telefonisch mit ihm in Verbindung setzten und die Betäubungsmittel in der Regel bei ihm in der Woh- nung abholten. Vor diesem Hintergrund stellen sich die vier Betäubungsmittelge- schäfte nicht als Taten bandenmäßiger Begehung dar. Vielmehr erwarb der An- geklagte – ohne dass in diesen Fällen, anders als in den Fällen 6 bis 20 der Ur- teilsgründe, andere Bandenmitglieder in die Geschäfte eingebunden waren und ohne dass es in den Feststellungen des Landgerichts Hinweise darauf gibt, dass sie auch nur informiert waren – von F. vier größere Mengen an Betäubungs- mitteln zu einem Festpreis von 2.600 €. Diese konnte er ohne Vorgaben und Be- schränkungen weiterverkaufen; auch war es ihm möglich, aus den Betäubungs- mitteln seinen Eigenkonsum zu bestreiten. Entscheidend war, wie sich aus den Feststellungen zum unmittelbar vorangegangenen Fall 1 der Urteilsgründe ergibt, dass der „Kaufpreis“ vom Angeklagten, den er nachträglich aus den Erlösen der Abverkäufe abbezahlen konnte, vollständig beglich. Bei dieser Sachlage trug der Angeklagte das Risiko, mit den ihm überlassenen Betäubungsmitteln den fälligen Kaufpreis zu begleichen, weshalb er in diesen Fällen nicht als Mitglied der Bande, sondern als gegenüber F. selbständiger Geschäftspartner handelte. Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung noch Fest- stellungen getroffen werden können, die zu einer Verurteilung wegen bandenmä- ßiger Begehung führen können, und stellt den Schuldspruch auf vier Fälle des 6 - 6 - Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge um. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der geständige Angeklagte nicht anders als gesche- hen hätte verteidigen können. 2. Die Änderung des Schuldspruchs führt zum Wegfall des Straf- ausspruchs in den Fällen 2 bis 5 der Urteilsgründe und entzieht dem Gesamt- strafenausspruch die Grundlage. Franke Krehl Meyberg Grube Schmidt Vorinstanz: Landgericht Aachen, 16.07.2021 - 68 KLs-903 Js 225/20-3/21 7