1 StR 154/22

ECLI:DE:BGH:2022:270722B1STR154.22.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 154/22 vom 27. Juli 2022 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesan- walts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 27. Juli 2022 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO, entsprechend § 354 Abs. 1 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Heidelberg vom 13. Dezember 2021 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht gerin- ger Menge in sechs Fällen, davon in zwei Fällen in Tatein- heit mit Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, schuldig ist; b) in den Einzelstrafen in den Fällen II. 2. bis II. 7. der Urteils- gründe, im Ausspruch über die Dauer des Vorwegvollzugs und in der Gesamtstrafe aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer 1 - 3 - Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten ver- urteilt; zudem hat es gegen ihn die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt – unter der Bestimmung, dass ein Teil der Freiheitsstrafe zuvor zu vollziehen ist – angeordnet und Einziehungsentscheidungen getroffen. Die gegen seine Verur- teilung gerichtete Revision des Angeklagten, mit welcher er die Verletzung for- mellen und sachlichen Rechts beanstandet, hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Die Beurteilung der Konkurrenzen hält der sachlichrechtlichen Nachprü- fung teilweise nicht stand. a) Der Generalbundesanwalt hat hierzu zutreffend ausgeführt: ʺDie von der Strafkammer als rechtlich selbständig bewerteten Taten in den Fällen II 3 und II 5 der Urteilsgründe stehen zueinander in Tateinheit. Bei aufeinander folgenden, sich auf unterschiedliche Betäubungsmittel- mengen beziehenden Umsatzgeschäften liegt eine jedenfalls teilweise, Tateinheit begründende Überschneidung der objektiven Ausführungs- handlungen darin, dass sich der Täter zu seinem Lieferanten begibt, um einerseits die vorangegangene Lieferung zu bezahlen und dabei zugleich eine neue, zuvor bestellte Lieferung abzuholen. In diesen Fällen dient das Aufsuchen des Lieferanten als verbindendes Element gleichermaßen bei- den Umsatzgeschäften, so dass dieses als teilidentische Ausführungs- handlung die Annahme von Tateinheit im Sinne von § 52 Abs. 1 StGB be- gründet (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Juli 2017 - GSSt 4/17 -, BGHSt 63, 1, 8). Selbst ohne eine für alle Umsatzgeschäfte teilidentische Ausfüh- rungshandlung verbinden sich mehrere Handelsgeschäfte zu einer ein- heitlichen Tat im Sinne einer natürlichen Handlungseinheit, wenn es im Rahmen einer bestehenden Lieferbeziehung zur Entgegennahme weiterer Betäubungsmittel aus Anlass der Bezahlung bereits zuvor ‚auf Kommis- sion‘ erhaltener Rauschgiftmengen kommt (vgl. BGH a. a. O. S. 10). Nichts anderes hat zu gelten, wenn ein Lieferant seinerseits im Rahmen einer bestehenden Handelsbeziehung Rauschmittel an seinen Abnehmer 2 3 - 4 - übergibt und gleichzeitig das Geld für vorangegangene Lieferungen ent- gegennimmt (BGH, Beschluss vom 22. Februar 2022 - 6 StR 553/21 -, Rn. 7 m. w. N.). Nach den Feststellungen verkaufte der Angeklagte in zwei Fällen Betäu- bungsmittel an den gesondert Verfolgten C. . Für die auf Grund des ersten Verkaufs erhaltenen Betäubungsmittel beglich C. den restli- chen Kaufpreis in Höhe von 14.500 Euro erst, als er die Betäubungsmittel aus dem zweiten Verkauf an einer Tankstelle vom Fahrer des Lastkraft- wagens, mit dem sie von Spanien nach Deutschland transportiert worden waren, erhielt. Der Angeklagte befand sich bei der Übergabe nicht vor Ort, sondern hatte einen Geschäftspartner mit der Organisation des Transports beauftragt, der einen nicht näher bekannten Transporteur und dessen Fahrer eingeschaltet hatte. Der Angeklagte stand mit diesen Personen jedoch während des Trans- ports in Kontakt, teilte C. über EncroChat die Ankunftszeit des Lastkraft- wagens am Treffpunkt mit und tauschte Nachrichten mit C. aus, um den Ablauf der Übergabe zu besprechen (vgl. UA S. 131, 133 ff.). Parallel for- derte der Angeklagte C. auf, dem Fahrer das Geld für die vorangegan- gene Lieferung zu überreichen (vgl. UA S. 137). Die betreffenden Nach- richten lassen sich nicht vollständig trennen. So schrieb der Angeklagte etwa unmittelbar vor Übergabe der in Taschen verpackten Betäubungs- mittel an C. : ‚Bruder nehm die Taschen gibst das Geld‘ (UA S. 135). Auf Grund des dargestellten Konkurrenzverhältnisses ist der Schuld- spruch entsprechend § 354 Abs. 1 StPO abzuändern.ʺ b) § 265 Abs. 1 StPO steht der Änderung der Konkurrenzen nicht entge- gen, da auszuschließen ist, dass sich der Angeklagte hiergegen wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. Die für die tateinheitlich begangenen Fälle II. 3. und II. 5. der Urteilsgründe zu verhängende Einzelstrafe darf die Summe der beiden bisherigen Einzelfreiheitsstrafen von fünf Jahren sechs Mo- naten und sechs Jahren sechs Monaten nicht überschreiten (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO; vgl. BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2016 – 1 StR 492/16 Rn. 7 mwN). 4 - 5 - 2. Mit Ausnahme des Falles II. 1. der Urteilsgründe begegnet die Strafzu- messung durchgreifenden Bedenken. a) Der Generalbundesanwalt hat hierzu ausgeführt: ʺIm Gegensatz zu Fall II 1, in dem die gehandelten Betäubungsmittel sichergestellt werden konnten und die enthaltene Wirkstoffmenge durch ein Sachverständigengutachten ermittelt werden konnte, hat die Strafkam- mer in den Fällen II 2 bis 7 lediglich festgestellt, dass die Wirkstoffmenge den für eine nicht geringe Menge im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG maßgeblichen Schwellenwert überschritt. Nähere Feststellungen zur Wirk- stoffmenge - etwa im Wege einer Schätzung - hat sie nicht getroffen. Das Unrecht einer Betäubungsmittelstraftat und die Schuld des Täters werden maßgeblich durch die Wirkstoffkonzentration und die Wirkstoff- menge des Rauschgifts bestimmt. Für eine sachgerechte schuldangemes- sene Festsetzung der Strafen im Betäubungsmittelstrafrecht kann auf nä- here Feststellungen zum Wirkstoffgehalt deshalb regelmäßig nicht ver- zichtet werden (st. Rspr.; vgl. etwa Senat, Beschluss vom 20. Juni 2017 - 1 StR 213/17 -, Rn. 8).ʺ b) Dies gilt jedenfalls dann, wenn – wie hier – die Mindeststrafe des § 29a Abs. 1 BtMG von einem Jahr Freiheitsstrafe deutlich übersteigende Einzelfrei- heitsstrafen verhängt worden sind (vgl. zu Kleinstmengen BGH, Beschluss vom 31. Mai 2022 – 6 StR 117/22 Rn. 5 f.). 3. Die Aufhebung der genannten Einzelstrafen und der Gesamtstrafe er- fordert die neue Bestimmung der Dauer des Vorwegvollzugs (§§ 64, 67 Abs. 2 Satz 2, 3, Abs. 5 Satz 1 StGB). Die Feststellungen sind – ebenso wie die Einzie- hungsanordnungen – von den aufgezeigten Rechtsfehlern nicht betroffen und bleiben bestehen (§ 353 Abs. 2 StPO). Sie sind in den Fällen II. 2. bis 7. der 5 6 7 8 - 6 - Urteilsgründe um solche zu den Wirkstoffmengen zu ergänzen; im Übrigen dür- fen ihnen neue Feststellungen nicht widersprechen. Jäger Fischer Hohoff Leplow Ri'inBGH Dr. Pernice be- findet sich im Urlaub und ist deshalb gehindert zu unterschreiben. Jäger Vorinstanz: Landgericht Heidelberg, 13.12.2021 - 1 KLs 430 Js 22942/20