5 StR 15/22

ECLI:DE:BGH:2022:020822B5STR15.22.1 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 15/22 vom 2. August 2022 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. August 2022 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 30. Juni 2021, soweit es ihn betrifft, aufgehoben a) im Fall 8 der Urteilsgründe; b) im Gesamtstrafenausspruch und c) soweit eine Entscheidung über die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist, mit den zugehörigen Feststellungen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. - 3 - 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Erwerbs von Betäubungs- mitteln, Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln „in nicht geringer Menge“ in Tateinheit mit „Besitz von solchen Stoffen“ zu einer Gesamt- freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Dagegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts ge- stützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Er- folg; im Übrigen erweist es sich als unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Verurteilung wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungs- mitteln im Fall 8 der Urteilsgründe hält revisionsgerichtlicher Überprüfung nicht stand. Der Generalbundesanwalt hat dazu in seiner Antragsschrift ausgeführt: Das Landgericht hat zutreffend erkannt, dass das Tatbestands- merkmal des Mitsichführens nicht durch das gleichzeitige Vor- handensein der Armbrüste im Wohnungsflur des Angeklagten ei- nerseits und der Betäubungsmittel in dem gegenüber liegenden Dachboden andererseits erfüllt ist. Schließlich ist hierdurch nicht dargetan, dass sich der Angeklagte während der Verwahrung der Drogen jederzeit - also ohne nennenswerten Zeitaufwand 1 2 3 - 4 - und ohne besondere Schwierigkeiten - der beiden gefährlichen Gegenstände bedienen konnte. Nähere Einzelheiten zu den räumlichen Gegebenheiten, die aus- gehend von der Rechtsprechung zur Aufbewahrung von Drogen und Waffen in unterschiedlichen Räumen einer Wohnung aus- nahmsweise eine andere Einschätzung rechtfertigen könnten (hierzu nur BGH, Urteil vom 23. Oktober 2019 – 2 StR 294/19 –), sind nicht festgestellt. Angesichts der bisherigen Feststellungen liegt eine Zugriffsnähe aber ohnehin fern; der Dachboden war offensichtlich weder direkt mit der Wohnung verbunden noch un- verschlossen (vgl. UA S. 18). Dagegen kann die die Verurteilung tragende Erwägung der Straf- kammer nicht überzeugen. Die Absicht des Angeklagten, die ge- lagerten Betäubungsmittel später in seiner Wohnung zu verkau- fen, besagt lediglich, dass er die Armbrüste bei einem künftigen Teilakt des Handeltreibens mit sich führen will. Dies ist aber ohne rechtlichen Belang. Entscheidend für die Verwirklichung des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG ist vielmehr, dass der Täter bei einem bereits erfolgten Einzelakt des Handeltreibens Zugriff auf die Schusswaffe oder den sonstigen Gegenstand hatte (vgl. BGH, Beschlüsse vom 24. September 2015 – 2 StR 126/15 –, juris Rdnr. 8; vom 22. August 2017 – 3 StR 331/17 –, juris Rdnrn. 6 f.). Hierzu lässt sich den Feststellungen nichts entnehmen. Die Urteilsgründe teilen nicht mit, ob der vorangegangene Ankauf der in Rede stehenden Handelsware (vgl. Fall 5) oder deren Por- tionierung und Abverpackung in der Wohnung des Angeklagten erfolgten. Der Rechtsfehler zieht die Aufhebung der tateinheitlichen Verur- teilung wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach sich. Das gibt dem neuen Tatgericht Gelegenheit, die Überschreitung des Grenzwerts der nicht geringen Menge in Bezug auf die Eigenbedarfsmenge näher zu belegen. Mit Blick auf die verbleibenden kleineren Mengen unterschiedlicher Be- täubungsmittel und angesichts der vom Tatgericht nicht in allen Fällen benannten Wirkstoffgehalte versteht sich das nicht von selbst (zur Berechnung des Grenzwertes bei verschiedenen Be- täubungsmitteln näher Weber/Kornprobst/Maier/Maier, BtMG, 6. Aufl. 2021, § 29a Rdnrn. 170-172). - 5 - Dem kann sich der Senat nicht verschließen. Der durch die Aufhebung des Schuldspruchs bedingte Wegfall der Ein- satzstrafe entzieht auch dem Gesamtstrafenausspruch die Grundlage. Die Fest- stellungen zum Fall 8 und zum Strafausspruch können jedoch bestehen bleiben, weil sie nicht von dem Rechtsfehler betroffen sind (§ 353 Abs. 2 StPO); ergän- zende Feststellungen sind möglich, soweit sie den bisherigen nicht widerspre- chen. 2. Auch die Nichtanordnung der Maßregel des § 64 StGB kann keinen Bestand haben. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte seit vielen Jahren Mitglied der B. er Techno-Szene; seinen szenetypischen Drogenkon- sum finanzierte er unter anderem mit den verfahrensgegenständlichen Taten. Die im Fall 4 der Urteilsgründe verfahrensgegenständlichen ca. 30 Gramm Cannabis- blüten erwarb er zum Eigenkonsum; auch die im Fall 8 in seiner Wohnung fest- gestellten knapp drei Gramm Kokaingemisch waren ebenso für seinen Eigenko- sum bestimmt wie ein – wenn auch nur geringer – Anteil der auf dem Dachboden sichergestellten Betäubungsmittel. In der Strafzumessung hat die Strafkammer ausgeführt, dass der eigene Betäubungsmittelkonsum des Angeklagten die Taten in einem milderen Licht erscheinen lasse. Angesichts dieser Feststellungen und Wertungen hätte sich das Landge- richt in den Urteilsgründen mit der Frage befassen müssen, ob die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB anzuordnen ist. Da es die nach seinen Feststellungen jedenfalls nicht ausgeschlossene Maßregel nach § 64 StGB mit keinem Wort erwähnt hat, bedarf die Sache insoweit neuer 4 5 6 7 8 - 6 - Verhandlung und Entscheidung; dass lediglich der Angeklagte Revision eingelegt hat, steht dem nicht entgegen (§ 358 Abs. 2 Satz 3 StPO). Um dem neuen Tat- gericht insoweit eine widerspruchsfreie Entscheidung zu ermöglichen, hat der Senat auch die zugehörigen Feststellungen mitaufgehoben. Cirener Gericke Köhler Resch Werner Vorinstanz: Landgericht Berlin, 30.06.2021 - (544 KLs) 257 Js 25/21 (4/21)