2 StR 236/22

ECLI:DE:BGH:2022:130922B2STR236.22.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 236/22 vom 13. September 2022 in der Strafsache gegen wegen gefährlicher Körperverletzung u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts – zu Ziffer 3. auf dessen Antrag – und des Beschwerdeführers am 13. September 2022 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Erfurt vom 15. Februar 2022 aufgehoben a) im Strafausspruch im Fall II. 2. der Urteilsgründe und b) im Gesamtstrafenausspruch. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere – allgemeine – Strafkammer des Landgerichts zu- rückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverlet- zung und wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit tät- lichem Angriff auf Vollstreckungsbeamte, vorsätzlicher Körperverletzung, Sach- beschädigung und Beleidigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zehn Monaten verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Hier- gegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit der Sachrüge, die den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg hat; im Übrigen ist sie unbegrün- det im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Die materiellrechtliche Überprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der Revision des Angeklagten hat zum Schuldspruch, zum Strafausspruch im Fall II. 1. der Urteilsgründe und zur Einziehungsentscheidung keinen ihn be- schwerenden Rechtsfehler ergeben. 2. Der Strafausspruch im Fall II. 2. der Urteilsgründe hat keinen Bestand, weil das Landgericht bei der Bemessung der Einzelstrafe den Strafrahmen nicht richtig bestimmt hat. a) Die Erwägungen, mit denen das Landgericht das Vorliegen eines min- der schweren Falls gemäß § 224 Abs. 1 StGB abgelehnt hat, halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Sieht das Gesetz einen besonderen Strafrahmen für minder schwere Fälle vor und ist ‒ wie hier gemäß § 21, § 49 Abs. 1 StGB ‒ auch ein gesetzlich ver- typter Milderungsgrund gegeben, muss bei der Strafrahmenwahl im Rahmen ei- ner Gesamtabwägung zunächst geprüft werden, ob die allgemeinen Milderungs- gründe die Annahme eines minder schweren Falles tragen. Ist nach einer Abwä- gung aller allgemeinen Strafzumessungsumstände das Vorliegen eines minder schweren Falles abzulehnen, so sind zusätzlich die den gesetzlich vertypten Strafmilderungsgrund verwirklichenden Umstände in die gebotene Gesamtabwä- gung einzubeziehen. Erst wenn der Tatrichter die Anwendung des milderen Straf- rahmens danach weiterhin nicht für gerechtfertigt hält, darf er seiner konkreten Strafzumessung den (allein) wegen des gegebenen gesetzlich vertypten Milde- rungsgrundes gemilderten Regelstrafrahmen zugrunde legen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 15. März 2022 – 4 StR 18/22, juris Rn. 5 mwN). 2 3 4 5 - 4 - Diese Prüfungsreihenfolge hat das Landgericht nicht beachtet, sondern hat einen minder schweren Fall allein unter Berücksichtigung allgemeiner Straf- zumessungsgründe abgelehnt und sodann eine Strafrahmenverschiebung ge- mäß § 21, § 49 Abs. 1 StGB vorgenommen. b) Dieser Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Ausspruchs über die Ein- zelstrafe im Fall II. 1. der Urteilsgründe. Denn der Senat kann ein Beruhen der in diesem Fall verhängten Einsatzstrafe von vier Jahren und acht Monaten auf dem Rechtsfehler angesichts der Diskrepanz zwischen dem angewandten Strafrah- men von einem Monat bis sieben Jahren und sechs Monaten und dem möglich- erweise in Betracht kommenden Strafrahmen von drei Monaten bis fünf Jahren Freiheitsstrafe nicht ausschließen. c) Die Aufhebung der Einzelstrafe entzieht der Gesamtstrafe die Grund- lage. Die Feststellungen sind von dem Rechtsfehler nicht betroffen und können bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Ergänzende Feststellungen sind möglich, sofern sie zu den bereits getroffenen Feststellungen nicht in Widerspruch treten. 3. Nach dem Wegfall des die Zuständigkeit des Schwurgerichts begrün- denden Tatvorwurfs des versuchten Totschlags verweist der Senat die Sache 6 7 8 9 - 5 - entsprechend § 354 Abs. 3 StPO an eine allgemeine Strafkammer des Landge- richts zurück. Franke Appl Zeng Grube Schmidt Vorinstanz: Landgericht Erfurt, 15.02.2022 - 1 Ks 103 Js 60007/21