XIII ZR 9/20

ECLI:DE:BGH:2022:130922UXIIIZR9.20.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XIII ZR 9/20 Verkündet am: 13. September 2022 Küpferle Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Deponiekosten VOB/A 2016 § 13 Abs. 1 Nr. 3, § 16 Abs. 1 Nr. 3, § 15 Abs. 1 Nr. 1 a) Versteht der Bieter die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses falsch und gibt daher den deutlich höheren Preis einer Leistung an, die nach dem Leistungsverzeichnis gar nicht zu erbringen ist, enthält sein Angebot nicht den geforderten Preis, so dass es gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 3, § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2016 auszuschließen ist. b) Aufklärung über die Preiskalkulation eines Nachunternehmers kann jedenfalls dann verlangt werden, wenn zu klären ist, ob das Angebot den Vorgaben im Leistungsverzeichnis ent- spricht. BGH, Urteil vom 13. September 2022 - XIII ZR 9/20 - OLG Karlsruhe LG Heidelberg - 2 - Der XIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. September 2022 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Kirchhoff, die Richterin Dr. Roloff, den Richter Dr. Tolkmitt sowie die Richterinnen Dr. Picker und Dr. Rombach für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 18. November 2020 aufge- hoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu- rückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin macht gegen die beklagte Gemeinde Schadensersatz im Zu- sammenhang mit der Vergabe von Bauleistungen geltend. Die Beklagte machte 2019 eine öffentliche Ausschreibung nach Ab- schnitt 1 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil A (nachfol- gend: VOB/A 2016), für Erd- und Rohbauarbeiten bekannt. Gegenstand des Leis- tungsverzeichnisses waren unter anderem die Aufnahme und Entsorgung von Bodenaushub in fünf Entsorgungsklassen (Positionen 2.5 bis 2.9). Vor den Posi- tionen 2.5 ff. befand sich folgender Hinweis: 1 2 - 3 - "Die Entsorgung des Aushubs erfolgt nach Beprobung der Haufwerke; der Transport zur Deponie erfolgt durch den AN, die Deponiegebühr für Aushub der Klasse Z.0 und Z.1.1 trägt der AN[,] die Deponiegebühr für Aushub der Klasse Z1.2 und Z.2 wird vom AG nach Wiegescheinen vergütet." Die Positionen 2.7 bis 2.9 bezogen sich auf die Entsorgungsklassen Z1.2 und Z.2 und lauteten jeweils wie folgt: "2.7 [2.8, 2.9] Boden aufnehmen und entsorgen, Z1.2 [...] Boden (…) vom Haufwerk aufnehmen, laden, abfahren und entsorgen auf Deponie. Ge- bühr trägt der AG. (…)" Die Klägerin gab ein Gebot ab, das für die Erdarbeiten den Einsatz eines Nachunternehmers vorsah. Bei den nach dem Ausschluss eines weiteren Gebots verbleibenden drei Geboten, zu denen auch das Angebot der Klägerin gehörte, lagen die Einheitspreise für die Positionen 2.7 bis 2.9 des Leistungsverzeichnis- ses etwa 500 % bis 900 % über dem Baukostenindexpreis (Stand 2018) für Lösen, Laden und Abfahren von Baugrubenaushub. Am 16. Mai 2019 fanden Bietergespräche zur Aufklärung des Angebotsin- halts statt. Der Bieter Z. gab auf die Frage nach den Einheitspreisen der Positio- nen 2.7 bis 2.9 an, dass darin Deponiekosten einkalkuliert seien. In der Folge übersandte die Beklagte der Klägerin folgende E-Mail: "… Im Rahmen der Aufklärung gemäß VOB/A bitten wir um Beantwortung der folgenden Frage: Sind die Deponiekosten der Positionen 02.7 02.8 02.9 mit den angegebenen Ein- heitspreisen (Ihr Angebot vom ...) abgegolten? Ja oder nein. Wir bitten um eine eindeutige schriftliche Beantwortung der o.g. gestellten Frage bis 31.05.2019 (…)". Die Klägerin antwortete mit Schreiben vom 24. Mai 2019: "Nein. Der Auftraggeber hat in den betreffenden Positionstexten im auftragsgegenständ- lichen Leistungsverzeichnis nämlich eindeutig vorgegeben, dass der AN den Boden je- 3 4 5 6 - 4 - weils aufnehmen, laden, abfahren und auf der Deponie entsorgen muss, die Gebühr hier- für jedoch der AG trägt. Wäre unser Angebot also so ausgestaltet, dass die Deponiekos- ten der betreffenden Positionen mit unseren Einheitspreisen abgegolten wären, würde nicht mehr der AG die Gebühren tragen, sondern der AN. Mithin würde unser Angebot von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweichen, was nach der Rechtsprechung der Vergabekammer (…) zu einem Angebotsausschluss führt (…). Sie werden verstehen, dass wir dieses Risiko eines Angebotsausschlusses nicht eingehen wollen." Die Beklagte erteilte Z. den Zuschlag. Dessen Angebot sei das wirtschaft- lichste, da in den Positionen 2.7 bis 2.9 die Deponiekosten enthalten und deshalb die Einheitspreise niedriger als die der Klägerin seien. Mit der Begründung, der Zuschlag hätte auf ihr Angebot erteilt werden müssen, nimmt die Klägerin die Beklagte auf Schadensersatz von 72.227,77 € und vorgerichtliche Kosten nebst Zinsen hieraus in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsge- richt der Klage stattgeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte den Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, die Beklagte habe das der Klägerin gegenüber bestehende Gebot zur Rücksichtnahme verletzt, indem sie Z. den Zuschlag erteilt habe. Die Klägerin habe den günstigsten Preis geboten. Die Beklagte habe die Angebote so verste- hen müssen, dass die Positionen 2.7 bis 2.9 des Leistungsverzeichnisses keine Deponiegebühren enthielten. Mit dieser Absicht seien die Leistungen ausge- schrieben worden. Der objektive Empfängerhorizont der Bieter bestimme, wel- cher Erklärungswert dem Inhalt von Vergabeunterlagen - und gespiegelt dem An- gebot des Bieters - zukomme. Danach habe der Einheitspreis bei den genannten 7 8 9 - 5 - Positionen eindeutig keine Deponiegebühren enthalten. Dem stehe nicht entge- gen, dass andere Bieter und möglicherweise auch der Nachunternehmer der Klä- gerin Deponiegebühren einkalkuliert hätten. Die Beklagte habe das Angebot der Klägerin nicht ausschließen dürfen. Die Klägerin habe auf die Anfrage keine falschen Angaben gemacht, sondern richtig erklärt, dass ihre Preise keine Deponiegebühren enthielten. Etwas Ande- res ergebe sich nicht daraus, dass der von der Klägerin kalkulierte Einheitspreis etwa 500 % bis 900 % über dem Baukostenindex für Lösen, Laden und Abfahren von Baugrubenaushub gelegen habe. Alle Angebote hätten vergleichbar hohe Preise angesetzt, die möglicherweise oder offenbar Deponiekosten einbezogen hätten. Dann aber habe die Beklagte unter Verletzung der Grundsätze der Trans- parenz und Gleichbehandlung nicht mit einem Bieter nachverhandeln und ein re- duziertes Angebot annehmen dürfen. II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen hätte das Berufungsgericht einen Anspruch der Klä- gerin auf Ersatz des Gewinns, den sie mit der Ausführung des Auftrags erzielt hätte, nicht bejahen dürfen. 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht als mögliche Anspruchsgrund- lage für einen auf das positive Interesse gerichteten Schadensersatzanspruch der Klägerin allerdings § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2 BGB herangezogen. Mit der Ausschreibung und Beteiligung des Bieters am Ausschreibungsverfahren kommt ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis zustande, das die Parteien zur gegenseitigen Rücksichtnahme verpflichtet und auf beiden Seiten Sorgfaltspflichten begründet, deren Verletzung Schadenser- satzansprüche auslösen kann (st. Rspr., siehe nur BGH, Urteile vom 9. Juni 2011 - X ZR 143/10, BGHZ 190, 89 Rn. 9 ff. - Rettungsdienstleistungen II; vom 8. De- zember 2020 - XIII ZR 19/19, BGHZ 228, 15 Rn. 9 ff. - Flüchtlingsunterkunft). 10 11 12 - 6 - Allerdings begründen vergaberechtliche Vorschriften mit bieterschützendem Charakter kein Recht auf die Auftragserteilung, sondern nur das Recht eines je- den Bieters, der die Voraussetzungen hierfür erfüllt, auf Teilnahme am Wettbe- werb unter fairen, transparenten und nicht-diskriminierenden Bedingungen und damit auf Wahrung der Chance auf einen Zuschlag. Die Bieter können demge- mäß zwar die Beachtung aller für das Verfahren und die Zuschlagserteilung maß- geblichen Vorschriften erwarten, nicht aber die Zuschlagserteilung selbst. Ein An- spruch auf Ersatz entgangenen Gewinns kommt daher nur ausnahmsweise in Betracht. Voraussetzung dafür ist, dass der übergangene Bieter den Auftrag bei Beachtung der maßgeblichen vergaberechtlichen Vorschriften hätte erhalten müssen und ein Zuschlag tatsächlich erteilt worden ist (BGH, Urteil vom 23. No- vember 2021 - XIII ZR 20/19, NZBau 2022, 235 Rn. 7 mwN - Bodenbelagsarbei- ten). In diesem und grundsätzlich nur in diesem Fall verdichtet sich der bloße Teilhabeanspruch zu einem Anspruch auf Schadensersatz für den entgangenen, aber tatsächlich anderweitig erteilten Zuschlag (st. Rspr., BGH, Urteile vom 6. Oktober 2020 - XIII ZR 21/19, VergabeR 2021, 182 Rn. 12 mwN - Ortenau- Klinikum; vom 8. Dezember 2020 - XIII ZR 19/19, BGHZ 228, 15 Rn. 26 - Flücht- lingsunterkunft). 2. Im vorliegenden Fall ist der Zuschlag zwar erteilt worden. Das Be- rufungsgericht hätte auf der festgestellten Tatsachengrundlage aber nicht anneh- men dürfen, dass der Klägerin bei fehlerfreier Fortsetzung des tatsächlich zu Ende geführten Vergabeverfahrens unter Beachtung des der Vergabestelle ge- gebenenfalls zukommenden Wertungsspielraums der Zuschlag zu erteilen gewe- sen wäre (vgl. BGH, VergabeR 2021, 182 Rn. 12, 15 mwN - Ortenau-Klinikum). Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob im Angebot der Klägerin bei den Positionen 2.7 bis 2.9 Deponiekosten einberechnet waren. Da dazu keine Fest- stellungen getroffen sind, ist das im Folgenden zugunsten der Revision zu unter- stellen. In diesem Fall hätte das Angebot aber von der Beklagten gemäß § 16 13 - 7 - Abs. 2 Nr. 3, § 16b Abs. 1 VOB/A 2016 ausgeschlossen werden dürfen, weil die Klägerin - die Einberechnung der Deponiekosten unterstellt - das berechtigte Auf- klärungsverlangen der Beklagten unrichtig beantwortet hätte. a) Die Beklagte hat von den Bietern zu Recht Aufklärung verlangt (§ 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A 2016). aa) Bei Ausschreibungen darf der Auftraggeber gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A 2016 nach Öffnung der Angebote bis zur Zuschlagserteilung von einem Bieter unter anderem Aufklärung verlangen, um sich über das Angebot selbst und über die Angemessenheit der Preise - wenn nötig durch Einsicht in die vorzulegenden Preisermittlungen (Kalkulationen) - zu unterrichten. Da das Ange- bot nach Ablauf der Angebotsfrist nicht mehr abgeändert werden darf, darf die Aufklärung nur der Klärung eines feststehenden Sachverhalts und der Erfor- schung des wirklichen Angebotswillens bei unvollständiger oder möglicherweise missverständlicher Äußerung dienen. Es darf zu keiner unstatthaften Verhand- lung über die Änderung der Angebote oder Preise gemäß § 15 Abs. 3 VOB/A 2016 kommen. Eine Aufklärung über die Angemessenheit der Preise ist dann angebracht, wenn Zweifel an der Wirtschaftlichkeit oder Korrektheit der angege- benen Preise bestehen (vgl. Steck in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 15 VOB/A Rn. 1, § 15 VgV Rn. 23, 29; von Wietersheim in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl., § 15 VOB/A Rn. 7, 12 ff.; Holz in Heiermann/Riedl/Rusam, Hand- kommentar zur VOB, 14. Aufl., § 15 VOB/A Rn. 7, 11; Christiani in Pünder/ Schellenberg, Vergaberecht, 3. Aufl., § 15 VOB/A Rn. 1, § 15 EU VOB/A Rn. 24, 31 ff.). bb) Nach diesen Maßstäben war die Beklagte gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A 2016 berechtigt, von den Bietern Aufklärung hinsichtlich der Korrektheit der von ihnen angegebenen Einheitspreise zu verlangen. 14 15 16 - 8 - (1) Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass die Deponiegebühren nicht in die Einheitspreise der Positionen 2.7 bis 2.9 des Leistungsverzeichnisses einzurechnen waren. Das ergibt sich aus der Vor- bemerkung vor den Positionen 2.5 ff. und dem bei den jeweiligen Positionen er- neut enthaltenen Hinweis, dass der Auftraggeber die Entsorgungsgebühren trage. Dem Hinweis in der Vorbemerkung, die Deponiegebühr für Aushub der Klassen Z1.2 und Z.2 werde vom Auftraggeber nach Wiegescheinen vergütet, konnte ein potentieller Bieter nach dem insoweit maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Januar 2014 - X ZB 15/13, BGHZ 199, 327 Rn. 31 mwN - Stadtbahnprogramm Gera) entnehmen, dass die Deponiegebühren gesondert vergütet werden sollten. Eine Auslegung des Leis- tungsverzeichnisses dahin, dass die Deponiegebühren in die Einheitspreise ein- zurechnen waren, kam aus der objektiven Sicht eines potentiellen Bieters nicht in Betracht. (2) Bei der Wertung der Angebote musste die Beklagte nach den ge- troffenen Feststellungen aber die Möglichkeit in Betracht ziehen, dass die Bieter die Deponiegebühren entgegen der Vorgabe im Leistungsverzeichnis in die Ein- heitspreise einberechnet hatten. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lagen die von allen Bietern bei den Positionen 2.7 bis 2.9 angegebenen Einheits- preise etwa 500 % bis 900 % über dem Baukostenindex für Lösen, Laden und Abfahren von Baugrubenaushub. Das ließ auch nach Ansicht des Berufungsge- richts den Schluss darauf zu, dass die Deponiekosten möglicherweise einberech- net waren. Die Beklagte hatte aus diesem Grund ein berechtigtes Interesse da- ran, die Korrektheit der angegebenen Einheitspreise aufzuklären. (a) Öffentliche Auftraggeber haben ein durch § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2016 geschütztes Interesse daran, dass die Preise durchweg korrekt angegeben werden (vgl. BGH, Urteile vom 19. Juni 2018 - X ZR 100/16, BGHZ 219, 108 Rn. 15 mwN - Uferstützmauer; vom 24. Mai 2005 - X ZR 243/02, NZBau 2005, 17 18 19 - 9 - 594 Rn. 13 - Innungsmeister; Beschluss vom 18. Mai 2004 - X ZB 7/04, BGHZ 159, 186 Rn. 23 - Mischkalkulationen). Nach dieser Regelung müssen die Ange- bote die geforderten Preise enthalten. Versteht der Bieter die Vorgaben des - ein- deutigen - Leistungsverzeichnisses falsch und gibt daher den deutlich höheren Preis einer Leistung an, die nach dem Leistungsverzeichnis gar nicht zu erbrin- gen ist (hier: laden, abfahren und entsorgen einschließlich Deponiegebühren), enthält sein Angebot nicht den geforderten Preis. Es ist gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2016 auszuschließen. (b) Die zum sparsamen und verantwortungsvollen Einsatz ihrer Haus- haltsmittel verpflichtete Beklagte war daher ohne zufriedenstellende Aufklärung über die Korrektheit der angegebenen Preise nicht gehalten, den Zuschlag auf das Angebot der Klägerin zu erteilen. Sie hatte ein berechtigtes Interesse an der Klärung, ob die Preise den eindeutigen Vorgaben des Leistungsverzeichnisses entsprachen. War das nicht der Fall und wäre der Zuschlag auf das Angebot der Klägerin erteilt worden, hätte diese nach den eindeutigen Vorgaben des Leis- tungsverzeichnisses nämlich die (nach ihrer Kalkulation) die Deponiekosten ein- beziehenden und deshalb erheblich überhöhten Einheitspreise abrechnen und sich zusätzlich die Deponiekosten nach Wiegescheinen vergüten lassen können. Ein ohne Aufklärung erteilter Zuschlag hätte - die Einberechnung der Deponie- kosten im Angebot der Klägerin unterstellt - nach den in anderem Zusammen- hang getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts deshalb dazu geführt, dass die Beklagte einen Betrag von etwa 64.000 € zusätzlich zu zahlen gehabt hätte, ohne dass dem eine von der Klägerin zu erbringende Leistung gegenüber- stand. (3) Einem berechtigten Aufklärungsverlangen steht nicht entgegen, dass das Gebot der Klägerin hinsichtlich der Erd- und Rohbauarbeiten den Ein- satz eines Nachunternehmers vorsah. Es ist zwar streitig, ob Aufklärung über die Preiskalkulation eines Nachunternehmers verlangt werden kann (bejahend von 20 21 - 10 - Wietersheim in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl., § 15 VOB/A Rn. 16; Steiff in Heuvels/Höß/Kuß/Wagner, Vergaberecht, 2. Aufl., § 15 VOB/A Rn. 20; vernei- nend Steck in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 15 VOB/A Rn. 1, § 15 VgV Rn. 29; Horn in jurisPK-VergR, 3. Aufl., § 15 VOB/A 2009 Rn. 55). Das ist aber jedenfalls dann zu bejahen, wenn zu klären ist, ob das Angebot den Vorgaben im Leistungsverzeichnis entspricht oder gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 3, § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A auszuschließen ist. Stünde der Umstand, dass der Bieter (auch) Nachunternehmerleistungen anbietet, in diesem Fall einer Aufklärung entgegen, hätte dies zur Folge, dass zwingend auszuschließende Angebote zu werten wären. Das steht mit den Grundsätzen wettbewerblicher Vergabe offensichtlich nicht in Einklang. Dem Bieter ist es auch ohne weiteres zumutbar, das Aufklä- rungsverlangen an seinen Nachunternehmer weiterzuleiten und die erforderli- chen Informationen bei ihm einzuholen. b) Allein auf Grundlage der erteilten Auskunft durfte das Berufungsge- richt nicht davon ausgehen, dass der Klägerin der Zuschlag hätte erteilt werden müssen. Die Klägerin hat der Beklagten auf ihr berechtigtes Aufklärungsverlan- gen mitgeteilt, die Deponiekosten seien mit den von ihr angebotenen Einheits- preisen nicht abgegolten. War diese Angabe unrichtig, weil die Deponiekosten - wie mangels gegenteiliger Feststellungen durch das Berufungsgericht revisi- onsrechtlich zu unterstellen ist - entgegen den Vorgaben des Leistungsverzeich- nisses in die von der Klägerin angegebenen Einheitspreise einkalkuliert waren, hätte der Klägerin, wie die Beklagte zu Recht geltend gemacht hat, bei fehlerfreier Fortsetzung des tatsächlich zu Ende geführten Vergabeverfahrens unter Beach- tung des der Beklagten zukommenden Wertungsspielraums kein Zuschlag erteilt werden müssen. Die Klägerin hätte in diesem Fall mit der unrichtigen Angabe auf das berechtigte Aufklärungsverlangen der Beklagten gegen ihre Rücksichtnah- 22 - 11 - mepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB verstoßen und damit zudem eine schwere Ver- fehlung begangen, die ihre Zuverlässigkeit für den zu vergebenden Auftrag in Frage stellte (§ 16 Abs. 2 Nr. 3, § 16b Abs. 1 VOB/A 2016). aa) Wie oben ausgeführt (Rn. 20), hätte ein Zuschlag auf das Angebot der Klägerin - die Einberechnung der Deponiekosten unterstellt - zu einer erheb- lichen Übervorteilung der Beklagten geführt. Aus Sicht eines verständigen Teil- nehmers am Vergabeverfahren wäre das Ziel verfehlt worden, im Wettbewerb das günstigste Angebot für die ausgeschriebenen Leistungen hervorzubringen. Die Beklagte hätte vielmehr aufgrund eines nicht ihr, sondern der Bieterseite zu- zurechnenden Fehlverständnisses einen deutlich überhöhten Preis zahlen müs- sen. Der zu einem verantwortungsvollen Einsatz ihrer Haushaltsmittel verpflich- teten Beklagten hätte nicht zugemutet werden können, sich auf ein derartiges Angebot einzulassen (vgl. auch BGH, Urteil vom 19. Juni 2018 - X ZR 100/16, BGHZ 219, 108 LS, Rn. 19 - Uferstützmauer). Das Angebot wäre daher schon aus diesem Grund nicht zuschlagsfähig gewesen. bb) Die Klägerin hätte zudem eine schwere Verfehlung begangen, die ihre Zuverlässigkeit als Bieterin in Frage stellte. Der Klägerin mussten die nach- teiligen Folgen für die Beklagte bekannt sein, wenn diese den Zuschlag auf ihr Angebot erteilte, obwohl darin entgegen den Vorgaben des Leistungsverzeich- nisses die Deponiekosten einberechnet waren. Die Klägerin wusste ferner - wie sich aus ihrem Schreiben vom 24. Mai 2019 klar ergibt - dass die Beklagte ihr Angebot gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 3, § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2016 ausschließen musste, wenn die Klägerin ein etwaiges Fehlverständnis wahrheitsgemäß ein- räumte. Sofern sie also in Kenntnis des berechtigten Aufklärungsinteresses der Beklagten unrichtige Angaben gemacht hat, lag darin der Versuch, die Beklagte treuwidrig zu übervorteilen. Der Klägerin fiele folglich ein erheblicher Verstoß ge- gen die ihr aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis obliegenden Rücksicht- nahme- und Treuepflichten zur Last. Abgesehen davon, dass das Angebot - wie 23 24 - 12 - ausgeführt - im Grundsatz schon nicht zuschlagsfähig gewesen wäre, wäre die Beklagte unter Beachtung des ihr insoweit zukommenden Wertungsspielraums daher auch berechtigt gewesen, das Angebot der Klägerin gemäß § 16 Abs. 2 Nr. 3, § 16b Abs. 1 VOB/A 2016 auszuschließen. c) Da auf der revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Tatsachen- grundlage der Klägerin mithin kein Zuschlag hätte erteilt werden müssen, kann dahin stehen, was zu gelten hätte, wenn die Klägerin ein etwaiges Fehlverständ- nis bei der Aufklärung wahrheitsgemäß mit der möglichen Folge eingeräumt hätte, dass alle drei Angebote die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses nicht erfüllt hätten und die Beklagte daher gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A 2016 zur Aufhebung des Vergabeverfahrens berechtigt gewesen wäre. III. Das Berufungsurteil kann nach dem Ausgeführten keinen Bestand haben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverwei- sen, damit das Berufungsgericht die erforderlichen Feststellungen dazu treffen kann, ob in das Angebot der Klägerin Deponiekosten einberechnet waren (§§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 ZPO). IV. Sollte der insoweit nach allgemeinen Grundsätzen darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin zur Überzeugung des Berufungsgerichts der Nach- weis gelingen, dass in ihrem Angebot keine Deponiekosten einkalkuliert waren, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob ihr auf der Grundlage der im wie- dereröffneten Berufungsverfahren zu treffenden Feststellungen bei fehlerfreier Fortsetzung des tatsächlich zu Ende geführten Vergabeverfahrens unter Beach- tung des der Vergabestelle gegebenenfalls zukommenden Wertungsspielraums der Zuschlag hätte erteilt werden müssen. Dabei wird es davon auszugehen 25 26 27 - 13 - haben, dass das Angebot des Z. gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 3, § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2016 hätte ausgeschlossen werden müssen. Kirchhoff Roloff Tolkmitt Picker Rombach Vorinstanzen: LG Heidelberg, Entscheidung vom 18.11.2019 - 4 O 281/19 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 18.11.2020 - 15 U 22/20 -