ECLI:DE:BGH:2022:150922BIZB32.22.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 32/22 vom 15. September 2022 in dem Rechtsbeschwerdeverfahren betreffend die Markenanmeldung Nr. 30 2019 106 141.1 - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. September 2022 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Koch, den Richter Dr. Löffler und die Richterinnen Dr. Schwonke, Pohl und Dr. Schmaltz beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 29. Senats (Mar- ken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 15. De- zember 2021 wird auf Kosten der Anmelderin zurückgewiesen. Gründe: I. Die Anmelderin hat am 10. Mai 2019 beim Deutschen Patent- und Mar- kenamt die Eintragung des Zeichens Nr. 30 2019 106 141.1 für zahlreiche Waren und Dienstleistungen der Klassen 5, 9, 14, 16, 18, 20, 21, 22, 24, 25, 28, 30, 32, 34, 35, 38, 39, 41 und 45 als "sonstige Markenform" begehrt. Der Anmeldung war folgende Markenbeschreibung beigefügt: Die Marke besteht aus einem in weißer Schrift gehaltenen Buchstaben "k" in ro- ter, nicht-formgebundener Umgebung. Die rote Farbe entspricht HKS (Z) 13. Die rote Umgebung ist an keine Form gebunden, und kann auch ohne Rand verlau- fend sein. 1 2 3 - 3 - Das Deutsche Patent- und Markenamt hat mit Bescheid vom 11. Juli 2019 die Anmeldung beanstandet, weil ihr absolute Schutzhindernisse entgegenstün- den. Daraufhin verzichtete die Anmelderin mit Schreiben vom 13. August 2019 auf den letzten Satz der Markenbeschreibung, so dass diese nunmehr wie folgt lautet: Die Marke besteht aus einem in weißer Schrift gehaltenen Buchstaben "k" in ro- ter, nicht-formgebundener Umgebung. Die rote Farbe entspricht HKS (Z) 13. Das Deutsche Patent- und Markenamt hat mit Beschluss vom 26. August 2019 die Anmeldung wegen fehlender eindeutiger Bestimmbarkeit des Schutz- gegenstands zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Anmel- derin hat das Bundespatentgericht zurückgewiesen (BPatG, GRUR 2022, 725). Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit ihrer nicht zugelassenen Rechtsbeschwerde, mit der sie Verletzungen ihres Grundrechts auf rechtliches Gehör rügt. II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, bei dem Anmeldezeichen handele es sich um ein abstrakt variables Zeichen, dem mangels Zeichenqualität die erforderliche Markenfähigkeit im Sinne von § 3 Abs. 1 MarkenG fehle. Zur Begründung hat es ausgeführt: Das Anmeldezeichen beanspruche Schutz für eine abstrakt unbestimmte Zahl unterschiedlicher Erscheinungsformen oder allgemeiner Gestaltungsprinzi- pien. Da die Eintragung gerade nicht für eine Bildmarke, sondern eine sonstige Markenform beansprucht werde, komme der Beschreibung eine den Schutzge- genstand bestimmende Bedeutung zu und sei untrennbarer Bestandteil der Mar- kendarstellung. Zwar sei der durch die Anmeldung beanspruchte Kleinbuchstabe "k" in seiner konkreten Ausgestaltung hinreichend bestimmt. Auch die Farbe der Umgebung sei eindeutig definiert. Allerdings fehlten sowohl eine Aussage zum 4 5 6 7 8 - 4 - Größenverhältnis des Buchstabens zur umgebenden roten Fläche als auch An- gaben zur konkreten Form der den Kleinbuchstaben umgebenden Fläche, die damit offengehalten - nämlich mit oder ohne Rand und an keine bestimmte Form gebunden - und daher variabel sei. Gegenstand der Anmeldung sei entgegen der Ansicht der Anmelderin keine Kombination aus Buchstabe und abstrakter Farbe. Vorliegend trete eine figürliche Begrenzung innerhalb der roten Farbe hinzu, in- dem nach innen der Buchstabe "k" in Weiß eingefügt werde. Die in der Beschrei- bung enthaltene Formulierung, dass sich der weiße Buchstabe "in roter, nicht- formgebundener Umgebung" befinde, sei nicht im Sinne einer abstrakten Farb- marke zu lesen. Sie bedeute entsprechend der Erläuterung des gestrichenen letzten Satzes der Beschreibung, dass eine Festlegung der Umgebung des Buchstabens auf eine bestimmte Form nicht erfolge. Das Zeichen könne danach ganz verschieden aussehen, so dass eine unendliche Vielfalt der Umgebungs- fläche mit gegebenenfalls unterschiedlichsten Bildwirkungen beansprucht werde, wie beispielsweise: Der gestrichene Satz der Markenbeschreibung habe der klarstellenden Er- läuterung der eingereichten, lediglich als Bildmarke ausgestalteten bildlichen Wiedergabe des angemeldeten Zeichens und der beiden vorangehenden Sätze 9 - 5 - der Markenbeschreibung gedient. Da er den Anmeldegegenstand nicht verän- dere, sei er in die vorangegangenen Sätze mit hineinzulesen. In seiner Strei- chung liege keine Veränderung des Anmeldezeichens, so dass der Entscheidung die Beschreibung in der Fassung vom 13. August 2019 zugrunde gelegt werden könne. Ginge man davon aus, dass die Streichung zum Wegfall der Variabilität führe, würde der Anmeldegegenstand in unzulässiger Weise im Hinblick auf die Markenform verändert. III. Die hiergegen gerichtete Rechtsbeschwerde der Anmelderin hat keinen Erfolg. 1. Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Rechtsbe- schwerde ist zulässig. Ihre Statthaftigkeit folgt daraus, dass ein im Gesetz aufge- führter, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnender Verfahrensmangel gerügt wird. Die Rechtsbeschwerde beruft sich auf eine Versagung des rechtli- chen Gehörs (§ 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG). Diese Rügen hat die Rechtsbe- schwerde im Einzelnen begründet. Darauf, ob die Rügen durchgreifen, kommt es für die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde nicht an (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 6. Juli 2017 - I ZB 59/16, GRUR 2018, 111 [juris Rn. 7] = WRP 2018, 197 - PLOMBIR; Beschluss vom 10. September 2020 - I ZB 13/20, juris Rn. 5; Beschluss vom 15. April 2021 - I ZB 64/20, juris Rn. 5, jeweils mwN). 2. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch unbegründet, weil die gerügten Ver- fahrensmängel nicht vorliegen. Das Verfahren vor dem Bundespatentgericht ver- letzt die Anmelderin nicht in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör (§ 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG, Art. 103 Abs. 1 GG). a) Das Gebot rechtlichen Gehörs verpflichtet ein Gericht, die Ausführun- gen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Art. 103 Abs. 1 GG ist allerdings erst dann verletzt, wenn sich im Einzelfall klar ergibt, dass das Gericht dieser Pflicht nicht nachgekommen ist. Grundsätzlich ist 10 11 12 13 - 6 - davon auszugehen, dass die Gerichte das von ihnen entgegengenommene Par- teivorbringen zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen haben. Das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs ist nicht verletzt, wenn das Gericht ei- nen Parteivortrag zwar zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen, dar- aus jedoch andere rechtliche Schlüsse gezogen hat als die vortragende Partei. Das Verfahren der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde dient nicht der Überprü- fung, ob die Entscheidung des Bundespatentgerichts in tatsächlicher und rechtli- cher Hinsicht fehlerfrei ist (st. Rspr.; vgl. BGH, GRUR 2018, 111 [juris Rn. 11] - PLOMBIR, mwN). b) Die Rechtsbeschwerde rügt ohne Erfolg, das Bundespatentgericht habe den Vortrag der Anmelderin nicht hinreichend berücksichtigt, sie habe eine Kom- bination aus einer abstrakten Einzelfarbmarke und einer aus einem einzelnen Buchstaben bestehenden Marke als zusammengesetzte Marke zur Eintragung angemeldet. Bei dem angemeldeten Zeichen handele es sich nicht um eine vari- able Marke. aa) Die Rechtsbeschwerde macht geltend, Kern des Vorbringens der An- melderin sei es gewesen, dass das Anmeldezeichen eine Kombination von zwei gesetzlich zugelassenen Markenformen sei. An dem Kern dieses Vorbringens gingen die Ausführungen des Bundespatentgerichts vorbei. Seine Argumenta- tion, Gegenstand der Anmeldung sei keine Kombinationsmarke aus einem Buch- staben und abstrakter Farbe, weil die abstrakte Farbmarke ihren Charakter als solche durch die Kombination mit einem Buchstaben verliere, sei zudem zirkel- schlüssig. Die Anmelderin habe das in Rede stehende Zeichen weder als Farb- marke noch als Kombinationszeichen angemeldet, sondern als sonstige Marke. Sie habe vorgetragen, dass Gegenstand einer abstrakten Einzelfarbmarke die einzelne Farbe als solche sei, ohne figürliche Begrenzung. Trete eine figürliche Begrenzung hinzu, so entstehe ein Bild. Dann liege eine Bildmarke und keine abstrakte Farbmarke vor. Die konkrete Verwendung des Anmeldezeichens sei 14 15 - 7 - dagegen nicht Gegenstand des Eintragungsverfahrens und dürfe im Prüfungs- verfahren auch nicht hinzugedacht werden. Das Bundespatentgericht habe der Anmelderin fälschlicherweise unterstellt, dass sie eine Marke in vielen verschie- denen Formen angemeldet habe. Das Bundespatentgericht habe verkannt, dass sich der Vortrag der Anmelderin nicht auf eine figürliche Begrenzung nach innen zum Buchstaben "k" beziehe, sondern auf eine Begrenzung nach außen. bb) Ein Gehörsrechtsverstoß ergibt sich aus diesem Vorbringen nicht. Das Bundespatentgericht hat sich mit dem von der Rechtsbeschwerde als übergan- gen gerügten Vorbringen der Anmelderin befasst. Es stellt keinen Gehörsverstoß dar, dass es entgegen der Ansicht der Anmelderin in der angemeldeten Marke eine variable Marke gesehen hat. cc) Das Bundespatentgericht hat mit dieser Beurteilung auch nicht in ge- hörsverletzender Weise den Kern des Vorbringens der Anmelderin unbeachtet gelassen. Es hat vielmehr maßgeblich auf den Wortlaut der Markenbeschreibung ab- gestellt, in dem von einer fehlenden figürlichen Begrenzung oder einer Konturlo- sigkeit der roten Farbe nicht die Rede ist. Es hat angenommen, dass deren erster Satz dahingehend zu verstehen sei, dass "… in roter, nicht-formgebundener Um- gebung" bedeute, dass damit eine Festlegung auf eine bestimmte Form nicht erfolge und dementsprechend eine Vielfalt der Umgebungsfläche mit gegebe- nenfalls unterschiedlichsten Bildwirkungen beansprucht werde (BPatG, GRUR 2022, 725 [juris Rn. 54]). Für diese Auslegung der Markenbeschreibung hat es den von der Anmelderin später gestrichenen letzten Satz der Markenbeschrei- bung herangezogen, den es - ebenso wie die Anmelderin - als bloße Erläuterung der bildlichen Wiedergabe des angemeldeten Zeichens und der beiden verblie- benen Sätze der Markenbeschreibung ausgelegt hat (BPatG, GRUR 2022, 725 16 17 18 - 8 - [juris Rn. 60 f.]). Das Bundespatentgericht ist bei seiner Auslegung der Marken- beschreibung zu dem Ergebnis gelangt, dass eine rote, "nicht-formgebundene Umgebung" als eine Umgebung zu verstehen sei, die entweder einen Rand oder auch keinen Rand haben könne (BPatG, GRUR 2022, 725 [juris Rn. 65]). Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde werden nach der Auslegung der nach Streichung des letzten Satzes verbliebenen Markenbeschreibung durch das Bundespatentgericht die von ihm angeführten Beispiele des Anmeldezei- chens von der Anmelderin beansprucht, weil sie allesamt einen weißen Klein- buchstaben "k" in roter Umgebung zeigen. Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, die Auslegung der Markenbeschreibung durch das Bundespatentgericht sei in der Sache unrichtig, beansprucht werde eine nach außen hin konturlose rote Farbe, macht sie damit keinen Gehörsverstoß geltend, sondern versucht, ihre eigene Sichtweise an die Stelle derjenigen des Bundespatentgerichts zu set- zen. c) Die Rechtsbeschwerde rügt außerdem ohne Erfolg, es liege eine Ver- letzung des Anspruchs der Anmelderin auf rechtliches Gehör vor, weil das Bun- despatentgericht die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen habe. aa) Eine unterbliebene Zulassung der Rechtsbeschwerde kann gemäß § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG in Verbindung mit Art. 103 Abs. 1 GG eine zulas- sungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnen. Dies setzt voraus, dass die Rechtsbe- schwerde erfolgreich rügt, das Bundespatentgericht habe unter Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör entscheidungserhebliches Vorbringen des Beschwerdeführers übergangen, mit dem dieser geltend gemacht habe, der Streitfall erfordere eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 83 Abs. 2 Mar- kenG (BGH, Beschluss vom 22. Mai 2014 - I ZB 34/12, GRUR 2014, 1232 [juris Rn. 14] = WRP 2015, 53 - S-Bahn). Die Entscheidung des Bundespatentgerichts, die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen, ist fachgerichtlich nicht überprüfbar und 19 20 21 - 9 - unterliegt damit keinem verfassungsrechtlichen Begründungszwang. Das Bun- despatentgericht muss deshalb im Regelfall eine unterbliebene Zulassung der Rechtsbeschwerde nur begründen, wenn ein Verfahrensbeteiligter einen ent- sprechenden Zulassungsgrund geltend gemacht hat (BGH, GRUR 2014, 1232 [juris Rn. 15] - S-Bahn, mwN). Nach diesen Maßstäben liegt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht vor. bb) Das Bundespatentgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen, angenommen, einer Zulassung bedürfe es nicht schon deswegen, weil es sich bei der beanspruchten Gestaltung um eine "neue" Markenform handele, zu der es denklogisch noch keine einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung geben könne. Jedenfalls unterlägen neue Markenformen den Voraussetzungen für die Markenfähigkeit und Bestimmbar- keit (vormals grafische Darstellbarkeit). Hierzu lägen zahlreiche Entscheidungen vor. Die sich im Streitfall stellende Frage nach der Eintragungsfähigkeit von Mar- ken, deren Schutzgegenstand eine Variable aufweise, sei durch die Rechtspre- chung des Gerichtshofs der Europäischen Union hinreichend geklärt. Auch der Bundesgerichtshof gehe davon aus, dass variablen Marken, mit denen Schutz für eine abstrakt unbestimmte Zahl unterschiedlicher Erscheinungsformen oder allgemeiner Gestaltungsprinzipien beansprucht werde, die erforderliche Marken- fähigkeit im Sinne von § 3 Abs. 1 MarkenG fehle. cc) Damit hat das Bundespatentgericht das von der Rechtsbeschwerde als übergangen gerügte Vorbringen zur Frage der Zulassung der Rechtsbe- schwerde zur Kenntnis genommen und beschieden. Dass es im Ergebnis die von der Anmelderin als klärungsbedürftig angesehene Rechtsfrage als nicht ent- scheidungserheblich angesehen hat, begründet keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. 22 23 - 10 - Das Bundespatentgericht hat damit auch nicht den Kern des Vorbringens der Anmelderin übergangen. Die Anmelderin hat die Zulassung der Rechtsbe- schwerde im Hinblick auf die von ihr als grundsätzlich angesehene Frage der Darstellbarkeit einer abstrakten Farbmarke mit einem Buchstaben begehrt. Auf diese Frage kam es nach der Auffassung des Bundespatentgerichts nicht ent- scheidungserheblich an, weil es nicht von einer Kombination einer konturlosen Farbmarke mit einer Buchstabenmarke ausgegangen ist, sondern von einer Marke, die sich aus einem Buchstaben und einer variablen roten Umgebung zu- sammensetzt. d) Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, das Bundespatent- gericht habe den Anspruch der Anmelderin auf rechtliches Gehör dadurch ver- letzt, dass es den Gerichtshof der Europäischen Union nicht um eine Vorabent- scheidung ersucht habe. aa) Eine Verletzung der Pflicht zur Vorlage an den Gerichtshof der Euro- päischen Union gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV kann gemäß § 83 Abs. 3 Nr. 3 Mar- kenG in Verbindung mit Art. 103 Abs. 1 GG eine zulassungsfreie Rechtsbe- schwerde eröffnen. Dies setzt voraus, dass die Rechtsbeschwerde erfolgreich rügt, das Bundespatentgericht habe unter Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör entscheidungserhebliches Vorbringen des Beschwerdeführers übergangen, mit dem dieser geltend gemacht habe, der Streitfall werfe eine Zwei- felsfrage zur Auslegung des Unionsrechts auf, so dass die Sache gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV dem Gerichtshof der Europäischen Union vorzulegen sei (BGH, Beschluss vom 3. April 2014 - I ZB 6/12, GRUR 2014, 1132 [juris Rn. 19] = WRP 2014, 1320 - Schwarzwälder Schinken I). bb) Im Streitfall fehlt es an einem entscheidungserheblichen Gehörsver- stoß in Bezug auf eine Vorlagefrage. 24 25 26 27 - 11 - (1) Die Rechtsbeschwerde hält ein Vorabentscheidungsersuchen zu der Frage für erforderlich, ob das Bestimmbarkeitserfordernis gemäß Art. 3 Buchst. b der Richtlinie (EU) 2015/2436 über die Marken der Kombination einer Farbmarke mit einer Buchstabenmarke entgegenstehe, wenn der Buchstabe in einer einfar- bigen, nicht formgebundenen Umgebung gehalten sei. (2) Die Rechtsbeschwerde legt bereits nicht dar, dass die Anmelderin vor dem Bundespatentgericht geltend gemacht hat, dass sich im Streitfall eine solche Frage zur Auslegung des Unionsrechts stelle, die im Wege des Vorabentschei- dungsverfahrens gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV vom Gerichtshof der Europäi- schen Union zu klären sei. (3) Jedenfalls ist diese Frage nicht entscheidungserheblich, weil das Bun- despatentgericht bei dem angemeldeten Zeichen von einer solchen Kombination von Markenformen nicht ausgegangen ist. 28 29 30 - 12 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG. Koch Löffler Schwonke Pohl Schmaltz Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 15.12.2021 - 29 W(pat) 572/19 - 31

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