VIa ZR 124/22

ECLI:DE:BGH:2022:260922UVIAZR124.22.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL VIa ZR 124/22 Verkündet am: 26. September 2022 Wendt Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 204 Abs. 1 Nr. 1a Die Verjährung wird nach § 204 Abs. 1 Nr. 1a BGB nur gehemmt, wenn ein Verbraucher einen Anspruch zur Musterfeststellungsklage anmeldet. BGH, Urteil vom 26. September 2022 - VIa ZR 124/22 - OLG Dresden LG Chemnitz - 2 - Der VIa. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. September 2022 durch die Richterin Dr. Menges als Vorsitzende, die Richterinnen Möhring, Dr. Krüger, Wille und den Richter Liepin für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 11a. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 16. Dezember 2021 im Kos- tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger kaufte unter der Firma "M. " bei einem Händler am 24. Mai 2013 einen VW Tiguan Sport & Style 4 Motion 2,0 TDI als Neufahrzeug für brutto 37.503 € (netto 31.515,13 €). In das Fahrzeug ist ein Dieselmotor des Typs EA 189 eingebaut. Der Motor enthielt eine Software, die auf dem Prüfstand vom regulären Abgasrückführungsmodus 0 in den stick- oxid-optimierten Modus 1 wechselte (Umschaltlogik). Die Software wurde im Herbst 2015 öffentlich bekannt und vom Kraftfahrt-Bundesamt als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandet. 1 - 3 - Der Kläger hat gegen die Beklagte am 11. September 2020 Klage erhoben und beantragt, sie zur Zahlung von 25.422,63 € zuzüglich Verzugszinsen Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs und zur Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.077,74 € nebst Ver- zugszinsen zu verurteilen und den Annahmeverzug der Beklagten festzustellen. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das landgerichtliche Urteil ab- geändert und die Beklagte zur Zahlung von 22.482,05 € nebst Prozesszinsen und zur Zahlung weiterer Prozesszinsen für die Zeit ab Zustellung der Klage bis zum 24. November 2021 aus einem weiteren Betrag in Höhe von 742,60 € Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs verurteilt und fest- gestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache wegen eines Teilbetrags in Höhe von 1.214,49 € erledigt sei. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der sie die vollständige Zu- rückweisung der Berufung des Klägers begehrt. Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Über das Rechtsmittel ist antrags- gemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, nachdem der Kläger in der münd- lichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war. Inhaltlich ist das Urteil jedoch keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 f.). 2 3 - 4 - I. Das Berufungsgericht hat, soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeu- tung, ausgeführt: Der Kläger habe gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB. Der Anspruch bestehe entsprechend seinem Antrag, bei dem der vorsteuerabzugsberechtigte Kläger einen Vorteil in Höhe der gesetzli- chen Umsatzsteuer bereits zu seinen eigenen Lasten eingerechnet habe, im Um- fang des Nettokaufpreises abzüglich der Nutzungsvorteile, die auf 9.033,08 € zu schätzen seien, mithin in Höhe von 22.482,05 € Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs. Der Anspruch aus §§ 826, 31 BGB sei jedoch gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt. Der Lauf der dreijährigen Verjährungs- frist habe mit Ablauf des Jahres 2015 begonnen. Der Kläger habe zwar unstreitig seine Forderung zur Musterfeststellungsklage vor dem Oberlandesgericht Braun- schweig (4 MK 1/18) angemeldet. Die Verjährung sei indessen nicht gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1a BGB gehemmt worden, weil der Kläger das Fahrzeug nicht als Verbraucher, sondern als Unternehmer erworben habe. Der Kläger habe jedoch gegen die Beklagte einen Anspruch aus §§ 826, 852 BGB. Erlangt habe die Beklagte den Betrag, der ihr über ihre Vertragshänd- lerin vom Kaufpreis des Klägers zugeflossen sei, nämlich 85% des Nettokauf- preises, also 26.787,86 €. Allerdings sei der Anspruch aus §§ 826, 852 BGB auf den Betrag dessen, was der Kläger in unverjährter Zeit nach §§ 826, 31 BGB habe verlangen können, also auf 22.482,05 €, begrenzt. Weitere Abzüge könne die Beklagte nicht vornehmen. Die Klägerin könne die Zahlung von Prozesszin- sen verlangen, und zwar nicht nur aus dem in der Hauptsache ausgeurteilten Betrag, sondern auch aus einem weiteren Betrag in Höhe von 742,60 €, weil zum 4 5 6 - 5 - Zeitpunkt der Klagezustellung der Schadensersatzanspruch höher gewesen sei. Weiter sei der Erledigungsantrag in beantragter Höhe begründet. II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. 1. Noch rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausge- gangen, dass der Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs des Klägers ge- mäß §§ 826, 31 BGB (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316; Urteil vom 21. Februar 2022 - VIa ZR 8/21, BGHZ 233, 16) die von der Be- klagten erhobene Einrede der Verjährung entgegensteht (§ 214 Abs. 1 BGB), weil die Anmeldung des Anspruchs des Klägers zur Musterfeststellungsklage die Verjährung nicht innerhalb der laufenden Verjährungsfrist gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1a BGB gehemmt hat und die Erhebung der Klage im September 2020 nicht gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB zu einer Hemmung der zu diesem Zeitpunkt be- reits abgelaufenen dreijährigen Verjährungsfrist führen konnte. a) Der Anspruch aus §§ 826, 31 BGB verjährt gemäß § 195 BGB in drei Jahren. Die Verjährungsfrist beginnt nach § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und in dem der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kennt- nis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. 7 8 9 - 6 - b) Beide Voraussetzungen lagen spätestens mit dem Schluss des Jahres 2016 vor. Der Anspruch des Klägers gegen die Beklagte aus §§ 826, 31 BGB entstand mit Abschluss des Kaufvertrags im Jahr 2013. Das Berufungsgericht ist auch rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die subjektiven Merkmale des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bis zum Schluss des Jahres 2016 gegeben waren. Inso- weit zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, der Kläger habe nicht erheblich bestritten, dass er bereits im letzten Quartal 2015 Kenntnis vom "Die- sel-" bzw. "Abgasskandal" im Allgemeinen gehabt habe (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2022 - VII ZR 365/21, NJW 2022, 1311 Rn. 17; Urteil vom 10. Feb- ruar 2022 - VII ZR 396/21, VersR 2022, 899 Rn. 18 f.). Es kann dahinstehen, ob der Kläger - wie vom Berufungsgericht angenommen - seine Kenntnis von der Betroffenheit seines Fahrzeugs bereits im Jahr 2015 nicht erheblich bestritten hat, denn das Berufungsgericht hat durch Verweis auf den entsprechenden Vor- trag der Beklagten hinreichende Feststellungen dazu getroffen, dass der Kläger jedenfalls im Jahre 2016 die konkrete Betroffenheit seines Fahrzeugs ohne grobe Fahrlässigkeit hätte kennen müssen. Weiter hatte der Kläger Kenntnis von der Relevanz dieser Betroffenheit für seine Kaufentscheidung, wobei diese Kenntnis nicht gesondert festgestellt werden muss, sondern naturgemäß beim Geschädig- ten vorhanden ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2022 - VII ZR 692/21, MDR 2022, 559 Rn. 30-32; Urteil vom 10. Februar 2022 - VII ZR 396/21, VersR 2022, 899 Rn. 16, 26, 27). c) Die Verjährung wurde auch nicht, wie das Berufungsgericht rechtsfeh- lerfrei erkannt hat, durch die Erhebung der Musterfeststellungsklage und die An- meldung des Anspruchs des Klägers im Jahr 2018 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1a BGB gehemmt. 10 11 - 7 - aa) Zwar ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger seinen Schadensersatzanspruch am 31. Dezember 2018 zu dem zu der Musterfeststel- lungsklage gegen die Beklagte vor dem Oberlandesgericht Braunschweig geführ- ten Klageregister angemeldet hat (§ 608 Abs. 1 ZPO). Die Musterfeststellungs- klage wurde - worauf es für den Zeitpunkt der Hemmung alleine ankommt (BGH, Urteil vom 29. Juli 2021 - VI ZR 1118/20, BGHZ 231, 1 Rn. 24; Urteil vom 19. Ok- tober 2021 - VI ZR 189/20, MDR 2022, 97 Rn. 16; Urteil vom 27. Januar 2022 - VII ZR 303/20, WM 2022, 440 Rn. 11) - nach den Feststellungen des Beru- fungsgerichts (vgl. auch OLG Braunschweig, Beschluss vom 23. November 2018 - 4 MK 1/18, juris Rn. 1) der Beklagten vor dem 15. November 2018 zugestellt. bb) Der Kläger hat seinen Anspruch gegen die Beklagte aber nicht wirk- sam zum Klageregister angemeldet, weil er den Anspruch als Unternehmer und nicht als Verbraucher erworben hat und die Anmeldung eines Anspruchs durch einen Unternehmer von § 204 Abs. 1 Nr. 1a BGB nicht erfasst wird. (1) Der Wortlaut der Regelungen des Musterfeststellungsverfahrens im Buch 6 der Zivilprozessordnung und deren Systematik ergeben, dass die Anmel- dung zu einer Musterfeststellungsklage nur Verbrauchern eröffnet ist. Nach § 608 Abs. 1 ZPO können Verbraucher Ansprüche oder Rechtsver- hältnisse, die von den Feststellungszielen abhängen, zur Eintragung in das Kla- geregister anmelden. Nach § 613 Abs. 1 Satz 1 ZPO bindet ein rechtskräftiges Musterfeststellungsurteil das zur Entscheidung eines Rechtsstreits zwischen ei- nem angemeldeten Verbraucher und dem Beklagten berufene Gericht, soweit dessen Entscheidung die Feststellungsziele und den Lebenssachverhalt der Musterfeststellungsklage betrifft. Außerdem ist nach § 613 Abs. 2 ZPO unter die- sen Voraussetzungen ein Verfahren bis zur Entscheidung über die Musterfest- stellungsklage auszusetzen, wenn ein Verbraucher nach Klageerhebung seinen 12 13 14 15 - 8 - Anspruch oder sein Rechtsverhältnis zum Klageregister anmeldet. Nach § 148 Abs. 2 ZPO kann ein Gericht, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von Fest- stellungszielen abhängt, die den Gegenstand eines anhängigen Musterfeststel- lungsverfahrens bilden, auf Antrag des Klägers, der nicht Verbraucher ist, anord- nen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des Musterfeststellungsverfahrens auszusetzen sei. Danach haben Unternehmer keinen Zugang zum Musterfest- stellungsverfahren und können wirksam Forderungen nicht zum Klageregister anmelden. (2) Der Kläger ist, wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat, in Bezug auf die angemeldete Forderung gegen die Beklagte kein Verbraucher im Sinne der §§ 606 ff., § 29c Abs. 2 ZPO, wobei unerheblich ist, dass allein aus der Unternehmereigenschaft des Klägers nach § 2 UStG nicht ohne weiteres auf seine Qualifikation als Unternehmer in anderen Regelungszusammenhängen ge- schlossen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 2020 - XI ZR 461/18, WM 2020, 781 Rn. 16 ff.). Der Gesetzgeber hat in § 29c Abs. 2 ZPO gerade im Hinblick auf die neu geschaffene Musterfeststellungsklage für das Prozessrecht eine Legaldefinition des Verbrauchers aufgenommen. Danach ist Verbraucher jede natürliche Per- son, die bei dem Erwerb des Anspruchs oder der Begründung des Rechtsverhält- nisses nicht überwiegend im Rahmen ihrer gewerblichen oder selbständigen be- ruflichen Tätigkeit handelt. Zu dieser Legaldefinition sah sich der Gesetzgeber veranlasst, weil der materiell-rechtliche Verbraucherbegriff des § 13 BGB die Ver- brauchereigenschaft an den Abschluss eines Rechtsgeschäfts mit einem Ver- braucher anknüpft. Der Gesetzgeber hielt es zur verbesserten Durchsetzung von Verbraucherrechten für zweckmäßig, den Begriff des Verbrauchers für die pro- zessuale Geltendmachung weiter zu fassen, um auch eine Einbeziehung konkur- 16 17 - 9 - rierender gesetzlicher Ansprüche eines Verbrauchers zu ermöglichen. Aus die- sem Grund sollte nicht auf die rechtsgeschäftliche Entstehung des einzelnen An- spruchs abgestellt werden, sondern vielmehr darauf, dass der Anspruchsteller bei Erwerb des Anspruchs oder der Begründung des Rechtsverhältnisses nicht überwiegend im Rahmen seiner gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tä- tigkeit handelte (vgl. BT-Drucks. 19/2439, S. 21; OLG Dresden, Urteil vom 31. März 2021 - 5 MK 3/20, BeckRS 2021, 9159 Rn. 24; BeckOK ZPO/Lutz, Stand: 1. Juli 2022, § 606 Rn. 12). Nach diesen Maßstäben war der Kläger kein Verbraucher im Sinne von § 29c Abs. 2 ZPO. Der Kläger hat den schadensauslösenden Kaufvertrag unter seiner Firma abgeschlossen. Das Fahrzeug war seinem Betrieb zugeordnet. (3) Die Anmeldung eines vom Kläger nicht in der Eigenschaft als Verbrau- cher erworbenen Anspruchs hemmte nach § 204 Abs. 1 Nr. 1a BGB die Verjäh- rung nicht. (a) In der Literatur ist streitig, ob die Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1a BGB gehemmt wird, wenn ein Unternehmer seine Forderung zum Klageregister anmeldet. Einerseits wird vertreten, auch die Anmeldung eines "vermeintlichen Verbrauchers" hemme die Verjährung (BeckOK ZPO/Lutz, Stand: 1. Juli 2022, § 608 Rn. 22; Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, 2019, § 204 Rn. 48e; wohl auch Stadler in Musielak/Voit, ZPO, 19. Aufl. 2022, § 608 Rn. 3). Andererseits wird an- genommen, die Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1a BGB komme nur bei Ansprüchen von Verbrauchern gegen Unternehmer in Betracht, denn nur Verbraucher könnten ihre Ansprüche wirksam im Sinne des § 608 ZPO zum Kla- geregister anmelden (§ 606 Abs. 1 Satz 1 ZPO; BeckOGK BGB/Meller-Hannich, Stand: 1. Juni 2022, § 204 Rn. 112). 18 19 20 - 10 - (b) Die zuletzt genannte Ansicht trifft zu. Die Verjährung wird nur gehemmt, wenn ein Verbraucher einen Anspruch zur Musterfeststellungsklage anmeldet. (aa) Das ergibt zunächst der systematische Zusammenhang der gesetzli- chen Vorschriften. Anders als die Regelungen zur Musterfeststellungsklage ge- mäß §§ 606 ff. ZPO spricht der Hemmungstatbestand des § 204 Abs. 1 Nr. 1a BGB zwar von einem Anspruch eines Gläubigers, nicht einschränkend von einem Anspruch eines Verbrauchers. Auch wird nur die in § 608 Abs. 1 ZPO formulierte Anmeldevoraussetzung, dass die Ansprüche oder Rechtsverhältnisse von den Feststellungszielen abhängen, ausdrücklich als Voraussetzung für die Hemmung in § 204 Abs. 1 Nr. 1a BGB genannt, wenn dort ausgesprochen wird, dass dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegen muss wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage (vgl. BeckOK ZPO/Lutz, Stand: 1. Juli 2022, § 608 Rn. 22; Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, 2019, § 204 Rn. 48e f.). Gleichwohl setzt auch § 204 Abs. 1 Nr. 1a BGB eine Anmeldung als Ver- braucher voraus. § 204 Abs. 1 Nr. 1a BGB verlangt, dass der Gläubiger seinen Anspruch zu dem zu der Musterfeststellungsklage geführten Klageregister "wirk- sam" angemeldet hat. Damit wird auf § 608 Abs. 2 ZPO verwiesen. Nach dieser Regelung ist eine Anmeldung nur wirksam, wenn sie frist- und formgerecht erfolgt und die dort genannten Angaben enthält, insbesondere die Angabe von Name und Anschrift des Verbrauchers. Die für die wirksame Anmeldung zur Musterfest- stellungsklage maßgeblichen Kriterien gelten somit auch innerhalb des § 204 Abs. 1 Nr. 1a BGB. Unerheblich ist, dass gemäß § 608 Abs. 2 Satz 3 ZPO die Richtigkeit der nach § 608 Abs. 2 Satz 1 ZPO zu machenden Angaben bei der Anmeldung nicht 21 22 23 24 - 11 - geprüft wird, sondern erst im Nachfolgeprozess, wenn der Geschädigte seine in- dividuellen Ansprüche gegen den Musterfeststellungsbeklagten geltend macht (vgl. Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, 2019, § 204 Rn. 48e). Denn die Verbind- lichkeit der gesetzlichen Vorgaben hängt nicht vom Zeitpunkt ihrer Nachprüfung ab. (bb) Darüber hinaus spricht auch die Gesetzgebungsgeschichte für eine einschränkende Auslegung des § 204 Abs. 1 Nr. 1a BGB. Mit der Schaffung des neuen Hemmungstatbestandes in § 204 Abs. 1 Nr. 1a BGB wollte der Gesetzge- ber sicherstellen, dass angemeldete Verbraucher, die den Ausgang der Muster- feststellungsklage im Hinblick auf die Bindungswirkung des Musterfeststellungs- urteils abwarten, nicht durch den Ablauf von Verjährungsfristen während der Dauer der Musterfeststellungsklage daran gehindert werden, ihren Anspruch nach Abschluss des Musterfeststellungsverfahrens erfolgreich gerichtlich durch- zusetzen (BT-Drucks. 19/2439, S. 29 zu Art. 6 Nr. 1). Anlass, Unternehmer in den gleichen Genuss der Hemmungswirkung zu bringen, besteht nicht, weil ein Un- ternehmer einen Anspruch zur Musterfeststellungsklage nicht anmelden kann (vgl. BeckOGK BGB/Meller-Hannich, Stand: 1. Juni 2022, § 204 Rn. 112). Kon- sequent wird daher von den prozessualen Wirkungen der Anmeldung, nament- lich der Bindungswirkung des § 613 Abs. 1 ZPO, nur ein Verbraucher erfasst, nicht ein Unternehmer. Auch weist § 148 Abs. 2 ZPO dem Unternehmer den Weg zu einer eigenen Klage, die bei Vorgreiflichkeit der Musterfeststellungsklage aus- gesetzt werden kann (vgl. Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, 2019, § 204 Rn. 48e). 2. Ebenfalls rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht dem Kläger einen Anspruch auf Restschadensersatz nach §§ 826, 852 Satz 1 BGB zuerkannt. Ins- besondere hat es entgegen den Einwänden der Revision die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 852 Satz 1 BGB hinreichend festgestellt. Daraus ergibt sich, dass die Bestellung des Fahrzeugs durch den Händler bei der Beklagten 25 26 - 12 - auf der Bestellung durch den Kläger bei ihm beruht (vgl. BGH, Urteil vom 21. Feb- ruar 2022 - VIa ZR 57/22, WM 2022, 742 Rn. 14; Urteil vom 21. März 2022 - VIa ZR 275/21, WM 2022, 745 Rn. 28). Die insoweit erhobene Verfahrensrüge der Revision hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen. 3. Einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand hält dagegen die Be- rechnung des Restschadensersatzanspruchs durch das Berufungsgericht, weil es - die Beklagte nur im Ausgangspunkt nicht beschwerend - entgegen der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht vom Brutto-Händlereinkaufspreis aus- gegangen ist und die Regeln der Vorteilsausgleichung nur unvollständig ange- wandt hat. a) Ausgangspunkt der Berechnung des Anspruchs aus § 852 Satz 1, § 818 Abs. 1 BGB ist grundsätzlich der der Beklagten zugeflossene Brutto-Händlerein- kaufspreis. Denn regelmäßig ist die gesetzliche Umsatzsteuer untrennbarer Be- standteil der zivilrechtlich geschuldeten Leistung. Anderes hat das Berufungsge- richt im Verhältnis der Beklagten zum Händler nicht festgestellt. Der Brutto-Händ- lereinkaufspreis entspricht damit dem von der Beklagten nach § 852 Satz 1, § 818 Abs. 1 BGB Erlangten. Die Pflicht der Beklagten, vereinnahmte Umsatz- steuer abzuführen, könnte allenfalls ihre Entreicherung im Sinne des § 818 Abs. 3 BGB zur Folge haben. Der Beklagten ist indessen eine Berufung auf § 818 Abs. 3 BGB nach § 818 Abs. 4, § 819 Abs. 1 BGB verwehrt (BGH, Urteil vom 12. September 2022 - VIa ZR 122/22 unter II.4.a mwN, zVb). Für die Bemessung des von der Beklagten Erlangten ist auch die Vorsteu- erabzugsberechtigung des Klägers unerheblich. Obwohl dieser zum Vorsteuer- abzug berechtigt war, bestimmte ein daraus resultierender Vorteil das Erlangte 27 28 29 - 13 - im Sinne der § 852 Satz 1, § 818 Abs. 1 BGB nicht mit, sondern ist erst im Rah- men der auch auf den Restschadensersatzanspruch anwendbaren Vorteilsaus- gleichung zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 12. September 2022 - VIa ZR 122/22 unter II.4.a mwN, zVb). b) Überdies hat das Berufungsgericht die Grundsätze der Vorteilsausglei- chung auf den Anspruch aus §§ 826, 852 Satz 1 BGB auch im Übrigen rechts- fehlerhaft nur unvollständig angewandt. Steht dem Kläger gegen die Beklagte ein Anspruch nach §§ 826, 852 Satz 1 BGB zu, ist von dem von der Beklagten ver- einnahmten Händlereinkaufspreis der Wert der vom Kläger gezogenen Nutzun- gen in Abzug zu bringen. Zudem schuldet die Beklagte in diesem Fall Restscha- densersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des erworbe- nen Fahrzeugs (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2022 - VIa ZR 8/21, BGHZ 233, 16 Rn. 81 ff.; Urteil vom 21. Februar 2022 - VIa ZR 57/21, WM 2022, 742 Rn. 16). Abweichend davon hat das Berufungsgericht den Kläger zwar zur Leistung Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs ver- urteilt, den Nutzungsvorteil dagegen nur bei der Ermittlung des verjährten, zur Vergleichsbetrachtung herangezogenen Schadensersatzanspruchs des Klägers aus §§ 826, 31 BGB berücksichtigt und nicht mit dem von ihm als erlangt ermit- telten Betrag verrechnet. 4. Auch die Zinsberechnung des Berufungsgerichts ist nicht frei von Rechtsfehlern. Die Beklagte schuldet aus § 291 BGB Prozesszinsen aufgrund der Zustellung der Klage am 11. September 2020 erst ab dem 12. September 2020 (BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 - VIII ZR 296/88, NJW-RR 1990, 518, 519 aE; BAG, Urteil vom 15. November 2000 - 5 AZR 365/99, NJW 2001, 1517, 1519). 30 31 - 14 - 5. Wegen der nicht der höchstrichterlichen Rechtsprechung entsprechen- den Berechnung des Anspruchs aus §§ 826, 852 Satz 1 BGB kann auch der Aus- spruch über die Teilerledigung keinen Bestand haben. III. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben, soweit darin zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Im Umfang der Aufhebung ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endent- scheidung reif im Sinne von § 563 Abs. 3 ZPO. Das Berufungsgericht wird ab- schließende Feststellungen zu einem Anspruch des Klägers auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu treffen haben. 32 33 - 15 - Rechtsbehelfsbelehrung Gegen das Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Bundesgerichtshof, Karlsruhe, durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen. Menges Möhring Krüger Wille Liepin Vorinstanzen: LG Chemnitz, Entscheidung vom 04.12.2020 - 2 O 1062/20 - OLG Dresden, Entscheidung vom 16.12.2021 - 11a U 62/21 -