2 StR 80/22

ECLI:DE:BGH:2022:251022B2STR80.22.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 80/22 vom 25. Oktober 2022 in der Strafsache gegen wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts – zu Ziffer 2. auf dessen Antrag – und nach Anhörung des Beschwer- deführers am 25. Oktober 2022 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten A. wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 13. August 2021 – soweit es ihn betrifft – im Strafausspruch aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen und Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und neun Monaten verurteilt. Die auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist das Rechtsmittel offensichtlich unbe- gründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1 - 3 - 1. Die Verfahrensrügen sind schon deshalb nicht ausgeführt und teilweise unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Soweit sie ausgeführt sind, sind sie aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts dargelegten Gründen unzu- lässig. 2. Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat im Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. 3. Der Strafausspruch hat hingegen keinen Bestand. a) Die in sämtlichen abgeurteilten Fällen verhängten Einzelstrafen unter- liegen schon deshalb der Aufhebung, weil das Landgericht sowohl bei Ablehnung der Annahme minder schwerer Fälle im Sinne von § 29a Abs. 2, § 30a Abs. 3 BtMG als auch bei der anschließenden konkreten Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten jeweils berücksichtigt hat, dass „neben der geleisteten Hilfestel- lung zu Gunsten seines besten Freundes auch ein Gewinnstreben im Vorder- grund der Tatbegehungen stand.“ Diese Formulierung lässt besorgen, dass das Landgericht entgegen § 46 Abs. 3 StGB mit dem Gewinnstreben einen bereits zum Tatbestand des Handel- treibens mit Betäubungsmitteln gehörenden Umstand verwertet hat (vgl. Senat, Beschlüsse vom 15. Februar 2022 – 2 StR 223/21; vom 31. Januar 2017 – 2 StR 413/16, NStZ-RR 2017, 147; vom 29. April 2014 ‒ 2 StR 616/13, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Handeltreiben 7). 2 3 4 5 6 - 4 - b) Darüber hinaus hat das Landgericht rechtsfehlerhaft zu Lasten des An- geklagten gewürdigt, dass die bei den Taten 3 und 5 gehandelten Betäubungs- mittel (Amphetamin, MDMA und Ecstasy) auf der Gefährlichkeitsskala einen mitt- leren Platz einnehmen. Die mittlere Gefährlichkeit von Betäubungsmitteln stellt für sich genommen weder einen Strafschärfungs- noch einen Strafmilderungs- grund dar (vgl. BGH, Beschluss vom 18. März 2019 – 5 StR 462/18; Weber/Korn- probst/Maier, BtMG, 6. Auflage, Vorbemerkungen zu §§ 29 ff. Rn. 945). c) Der Senat kann nicht sicher ausschließen, dass das Landgericht bei zutreffender Würdigung zu niedrigeren Einzelstrafen gelangt wäre. d) Der Wegfall der Einzelstrafen zieht die Aufhebung des Gesamtstrafen- ausspruchs nach sich. e) Einer Aufhebung der jeweils zugehörigen Feststellungen bedarf es nicht, weil es sich allein um Wertungsfehler handelt. 4. Die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer wird nunmehr Gele- genheit haben, über die Frage der Einbeziehung der Einzelstrafen aus dem Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 13. Mai 2020 zu entscheiden, nachdem das auf 7 8 9 10 11 - 5 - dem Grundsatz der Spezialität gemäß § 83h Abs. 1 Nr. 1 IRG beruhende Hinder- nis mittlerweile weggefallen ist. Franke Eschelbach Zeng Schmidt Lutz Vorinstanz: Landgericht Kassel, 13.08.2021 - 8801 Js 19645/20 62 Js 37/20 ZIT 11 KLs