6 StR 237/21

ECLI:DE:BGH:2022:151122U6STR237.21.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 6 StR 237/21 vom 15. November 2022 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen Subventionsbetruges u.a. Nebenbeteiligte: H. GmbH - 2 - Der 6. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. Novem- ber 2022, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Sander, Richter am Bundesgerichtshof Wenske, Richter am Bundesgerichtshof Fritsche, Richterin am Bundesgerichtshof von Schmettau, Richter am Bundesgerichtshof Arnoldi als beisitzende Richter, Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof als Vertreterin des Generalbundesanwalts, Rechtsanwalt Sc. als Verteidiger des Angeklagten S. , Rechtsanwalt H. als Verteidiger des Angeklagten E. , Rechtsanwalt Sch. als Verteidiger des Angeklagten B. , Rechtsanwalt La. als Vertreter der Nebenbeteiligten, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Schwerin vom 14. August 2020 mit den Feststellun- gen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstraf- kammer des Landgerichts zurückverwiesen. - Von Rechts wegen - Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten freigesprochen. Gegen dieses Urteil wenden sich die jeweils auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen der Staatsanwaltschaft. Die vom Generalbundes- anwalt vertretenen Rechtsmittel haben bereits mit den Sachrügen Erfolg. I. Die Staatsanwaltschaft legt den Angeklagten zur Last, jeweils Beihilfe zu einem durch den gesondert Verfolgten L. begangenen Subventionsbetrug geleistet zu haben; tateinheitlich hätten die Angeklagten E. und B. sich einer Untreue schuldig gemacht. L. habe das Projekt „Ya. “ künstlich in zwei Vorhaben mit einem Investitionsvolumen von jeweils 49,5 Millionen Euro 1 2 3 - 4 - aufgespalten, um die ihm bekannte Pflicht zu umgehen, es vor der Entscheidung über die Gewährung von Subventionen zur Prüfung und Genehmigung bei der Europäischen Kommission anzumelden (Einzelfallnotifizierung für große Investi- tionsvorhaben mit Kosten von mehr als 50 Millionen Euro). Der als Rechtsanwalt und Steuerberater L. s tätige Angeklagte S. habe diesen bei der Planung und Umsetzung unterstützt, indem er unter ande- rem wider besseren Wissens den für eine höhere Förderquote erforderlichen „KMU-Status“ der beiden Betriebsgesellschaften erklärt und die sachliche und rechnerische Richtigkeit sämtlicher Mittelanforderungen bestätigt habe. Der Angeklagte E. habe sich als damaliger Wirtschaftsminister Mecklenburg-Vorpommerns für die Förderung von zwei Vorhaben eingesetzt und die Zuwendungsbescheide ohne die erforderliche Mitteilung an die Europäische Kommission gebilligt, obwohl ihm die künstliche Aufspaltung bekannt gewesen sei. Zudem habe er drei Bürgschaftserklärungen zu Gunsten der beteiligten Ge- sellschaften abgegeben. Der Angeklagte B. habe als Vorstandsvorsitzender der O. (im Folgenden: O. ) die Subventionsgewährung für die Vorha- ben trotz Kenntnis der missbräuchlichen Gestaltung gefördert, indem er durch die Eintragung von Zustimmungsvorbehalten die faktische Geschäftsführerstel- lung L. s hinsichtlich der zweiten Betriebsgesellschaft sichergestellt und Bedenken gegen die Kredit- und Bürgschaftsgewährung durch positive Stellung- nahmen ausgeräumt habe. Nachdem das Landgericht Rostock die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt hatte, hat das Oberlandesgericht Rostock mit Beschluss vom 4 5 6 7 - 5 - 22. Juni 2016 die Anklage mit abweichenden Wertungen zu Beteiligungsformen zugelassen und das Hauptverfahren vor dem Landgericht Schwerin eröffnet. II. 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: Der gesondert verfolgte Bauunternehmer L. war einzelvertretungs- berechtigter Vorstand der OD. AG und alleinvertretungsberechtigter Geschäfts- führer der H. GmbH (im Folgenden: H. ). Bereits im Jahr 1999 hatte die H. – ohne Beteiligung von L. – einen Konzessionsvertrag mit der Hansestadt Rostock über die Planung, Finanzierung sowie den Bau und den Betrieb des maritim-touristischen Gewerbegebiets „ D. “ geschlossen. Im Sommer 2002 wurden die Y. GmbH (im Folgenden: Y. ) sowie die M. GmbH (im Folgenden: M. ) gegründet. Allein- gesellschafterin der Y. war die OD. AG, als ihr Geschäftsführer war L. eingesetzt, der auch für die M. in Bezug auf das Bauprojekt „ D. “ als maßgeblicher Ansprechpartner sowie alleiniger Investor und Entscheidungsträ- ger auftrat. Am 4. Juli 2002 beantragte die Y. beim Landesförderinstitut Mecklen- burg-Vorpommern (im Folgenden: LFI) die Gewährung öffentlicher Finanzie- rungshilfen an die gewerbliche Wirtschaft im Rahmen der regionalen Wirtschafts- förderung zur Errichtung eines Wellnesshotels mit 123 Zimmern in Höhe von 49,5 Millionen Euro. Einen Tag später beantragte auch die M. die Gewährung entsprechender öffentlicher Finanzierungshilfen zur Errichtung eines Kongress- hotels mit 245 Zimmern in Höhe von 49,5 Millionen Euro. Im Oktober 2002 stellte 8 9 10 - 6 - der Zeuge P. für beide Hotels, die L. wiederholt als ein Objekt präsen- tierte, einen Bauantrag. In seiner Eigenschaft als damaliger Wirtschaftsminister Mecklenburg-Vor- pommerns teilte der Angeklagte E. am 29. Oktober 2002 gegenüber der Y. und der M. in zwei inhaltsgleichen „Letter of Intent" seine Bereitschaft mit, sich für eine Förderung der Bauvorhaben im Rahmen der gesetzlichen Möglich- keiten einzusetzen, wobei er darauf hinwies, dass eine Höchstfördergrenze von 50 Prozent bestehe und das Schreiben keine rechtsverbindliche Förderzusage darstelle. Die Hansestadt Rostock erteilte der Y. und der M. am 23. Mai 2003 die beantragten Baugenehmigungen. Am 25. Mai 2003 schloss die H. mit der Y. und der M. Pachtverträge über die von ihr im November 2002 erworbenen Flä- chen, die 2004 von der das Projekt mitfinanzierenden N. (im Folgenden: N. ) wegen nicht marktgerechter Bedingungen moniert und auf Veranlassung von L. unter Federführung des Angeklagten S. geändert sowie rückdatiert wurden. Einen Tag später unterzeichnete die HD. GmbH (im Folgenden: HD. ), die unter dem maßgeblichen Einfluss von L. stand, Generalunternehmerverträge mit der Y. über die schlüsselfer- tige Errichtung eines Wellnesshotels zum Preis von 48,2 Millionen Euro und mit der M. über die schlüsselfertige Errichtung eines Kongresshotels zum Preis von 49,5 Millionen Euro. Auf Veranlassung von L. schloss die HD. mit der NC. GmbH (im Folgenden: NC. ) am 16. Dezember 2003 Generalunternehmer- verträge zur Erstellung der beiden Hotels zum Gesamtpreis von 64 Millionen Euro und der Erschließung des benachbarten Wohngebiets „T. “ zum Preis 11 12 13 - 7 - von 25,6 Millionen Euro. Beide Verträge wurden – ebenfalls von L. veran- lasst – noch am selben Tag aufgehoben und durch einen Generalunternehmer- vertrag für sämtliche Objekte zu einem Gesamtpreis von 89,6 Millionen Euro er- setzt. Die NC. erbrachte die vereinbarten Bauleistungen, ohne in den Ab- schlagsrechnungen an die HD. zwischen den verschiedenen Projekten zu un- terscheiden. Diese stellte im Nachgang Abschlagsrechnungen an die Y. und die M. . Am 23. Dezember 2003 erließ das Wirtschaftsministerium Mecklenburg- Vorpommern durch den Staatssekretär Me. – in Vertretung für den Angeklag- ten E. – Zuwendungsbescheide an die M. über einen Förderbetrag in Höhe von 24,01 Millionen Euro (Investitionssumme: 49 Millionen Euro, Fördersatz: 49 Prozent) sowie an die Y. über einen Förderbetrag in Höhe von 23,471 Millionen Euro (Investitionssumme: 47,9 Millionen Euro, Fördersatz: 49 Prozent). Noch am selben Tag verzichteten die M. und die Y. auf Rechts- mittel gegen die Bescheide. Die Zuwendungsbescheide sahen projektbezogene gleichlautende Nebenbestimmungen vor, etwa zum Zuwendungszweck, Bewilli- gungszeitraum, Investitionsvorhaben oder zum Abruf des Zuschusses. Ziffer X. der Nebenbestimmungen enthielt unter der Überschrift „Subventionserheblichkeit der Angaben“ jeweils folgenden Hinweis: „Gemäß § 3 Subventionsgesetz vom 29. Juli 1976 (BGBl. I, S. 2037) ist der Subventionsnehmer verpflichtet, dem Subventi- onsgeber unverzüglich alle Tatsachen mitzuteilen, die der Bewilli- gung, Gewährung, Weitergewährung, Inanspruchnahme oder dem Belassen der Subvention oder des Subventionsvorteils ent- gegenstehen oder für die Rückforderung der Subvention oder des Subventionsvorteils erheblich sind. [...] Tatsachen, die für die Be- willigung, Gewährung, Rückforderung, Weitergewährung oder das Belassen der Zuwendung von Bedeutung sind, sind subventions- erheblich im Sinne von § 264 Strafgesetzbuch. Zu den Tatsachen 14 - 8 - zählen insbesondere die im Antrag, in ergänzend dazu vorgeleg- ten Unterlagen, in Mittelabrufen und in Nachweisen und Berichten enthaltenen Angaben.“ Am 16. September 2004 unterzeichneten die O. und die N. einen Konsortialvertrag zum Zweck der gemeinsamen Kreditvergabe an die H. , Y. und M. . Aus „banktechnischen Erwägungen“ erfolgte eine Zusammenfassung der „rechtlich völlig getrennt“ zu betrachtenden Kreditnehmer. Bereits am 10. Juni 2004 schloss das Bankenkonsortium O. /N. im „Rahmen des Konsortialvertrages“ Kreditverträge mit der H. über einen Betrag in Höhe von sieben Millionen Euro, mit der Y. über einen Betrag in Höhe von 49 Millionen Euro und mit der M. über einen Betrag in Höhe von 50,5 Millionen Euro. Vom 28. Mai 2004 bis 10. März 2006 stellte die Y. – von L. un- terzeichnete, auf ihre sachliche sowie rechnerische Richtigkeit vom Angeklagten S. bestätigte – 14 Mittelanforderungen über insgesamt 23,471 Millionen Euro, die nach entsprechender Bewilligung durch das LFI bis zum 27. April 2006 in neun Teilbeträgen auf das Konto der Y. bei der O. überwiesen wurden. Ebenso oft forderte die M. im Zeitraum vom 1. Juni 2004 bis 9. März 2006 vom LFI Mittel in Höhe des ihr bewilligten Förderbetrags an. Die sachliche und rech- nerische Richtigkeit der Mittelanforderungen bestätigte ebenfalls der Angeklagte S. . Die Bewilligung und Überweisung erfolgten wiederum in neun Teilbeträgen bis zum 27. April 2006 auf das Konto der M. bei der O. . In Bezug auf die beiden Hotelanlagen schlossen die Y. und die M. am 12. September 2005 einen Geschäftsbesorgungsvertrag zur Schaffung von Sy- nergieeffekten „bei einem nach außen einheitlichen Betrieb durch zwei Gesell- 15 16 17 - 9 - schaften“. Der Gast sollte die Trennung nicht erkennen und am Ende des Auf- enthalts nur eine Rechnung erhalten. Der Vertrag sah im Wesentlichen vor, dass die Y. gegen Zahlung einer Provision für die M. die Vermittlung der Hotelzim- mer sowie der Konferenzräume übernehmen sollte. Der Betrieb sollte im Übrigen getrennt ablaufen und durch den Geschäftsbesorgungsvertrag „nicht gesetzes- widrig“ zusammengefasst werden. Mit Zusatzvereinbarung vom selben Tag ka- men die Y. und die M. überein, dass direkt einer Gesellschaft zuzuordnende Aufwendungen dieser, die anderen entsprechend der Zimmerzahl der Hotels zu- gerechnet werden sollten. Noch im selben Monat nahmen die Y. und die M. den Betrieb der Hotels auf und rechneten die Leistungen gemäß dem Geschäfts- besorgungsvertrag ab. Die Hotels wurden von Anfang an gemeinsam, jedoch als trennbare sowie autark und separat betreibbare Anlagen geplant. Zwar bilden sie ein einheitliches architektonisches Bild und befinden sich in unmittelbarer räumlicher Nähe auf einem einheitlich erscheinenden Grundstück, sind aber – bis auf das gemeinsam genutzte Verwaltungsgebäude – auf eigenen Flurstücken gelegen und erfüllen eigene Funktionen. Soweit technische Verbindungen bestehen, sind diese auf Trennbarkeit ausgelegt. Obwohl von Beginn an nur die Rezeption des Wellnesshotels in Be- trieb ist, verfügen die drei Eingänge des Sport- und Kongresshotels über eigene Rezeptionen samt der erforderlichen technischen Ausstattung. Die Gebäude- technik ist zwar im gemeinsam genutzten Verwaltungsgebäude untergebracht, jeder Hotelbetrieb hat aber – mit Ausnahme der ebenfalls zentral betriebenen Heizung und Notstromversorgung – eigene gebäudetechnische Lösungen, die nach einigen „Umschaltungen“ einen autarken Betrieb ermöglichen. Auch ge- 18 19 - 10 - trennte Heizungen und Notstromversorgungen könnten eingebaut werden. Wäh- rend das Wellnesshotel über eine vollwertige Küche – auch für den à-la-carte- Betrieb – verfügt, genügt die entsprechende Ausstattung des Sport- und Kon- gresshotels lediglich für ein Angebot von Frühstück und Abendessen in Form von Buffets. Eine Aufrüstung zu einer vollwertigen Küche wäre allerdings für das Sport- und Kongresshotel möglich. Das Führungspersonal ist für beide Komplexe tätig und die Vermarktung erfolgt einheitlich. Im Übrigen ist der „operative Betrieb durch Aufbau paralleler und doppelter Strukturen strikt getrennt“. Insgesamt beliefen sich die geschätzten Kosten einer möglichen, vollstän- digen Trennung des Betriebs der beiden Hotelkomplexe auf einen Höchstbetrag von 1,5 Millionen Euro und damit weniger als fünf Prozent ihrer jeweiligen Bau- kosten. 2. Das Landgericht hat den Freispruch der Angeklagten im Wesentlichen wie folgt begründet: a) Eine Strafbarkeit wegen Subventionsbetruges und der Beihilfe hierzu scheide aus, weil zwei Investitionsprojekte vorlägen, was „falsche bzw. fehlende Angaben über eine künstliche Aufspaltung der Investitionsvorhaben“ aus- schließe. Bei der rechtlichen Bewertung ist das Landgericht ausgehend von den vom Bundesgerichtshof aufgezeigten Gesichtspunkten (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2017 – 1 StR 339/16, wistra 2018, 302; auszugsweise abgedruckt in BGHR StGB § 264 Abs. 8 Gesetzliche Abhängigkeit 2 und 3) nach einer Gesamt- abwägung zu dem Ergebnis gekommen, dass eine künstliche Aufspaltung nicht vorliege. Trotz ihrer räumlichen Nähe böten die Y. und die M. nur ähnliche, nicht aber nahezu identische Produkte an. Die festgestellten technischen, funkti- onalen und strategischen Verbindungen zwischen der Y. und der M. seien 20 21 22 - 11 - weder für sich genommen noch kumulativ als ausreichend stark zu bewerten, um eine Unteilbarkeit anzunehmen. Es komme nicht darauf an, dass das Objekt noch nicht geteilt sei. Der finanzielle Aufwand für eine vollständige Trennung hielte sich in angemessenem Rahmen. b) Da die Förderung der Bauvorhaben unter zulässigen und offengelegten Voraussetzungen erfolgt sei, blieben auch die gegen die Angeklagten E. und B. gerichteten Untreuevorwürfe gegenstandslos. Damit scheide eine Straf- barkeit im Zusammenhang mit den Bürgschaftsgewährungen aus, zumal keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass diese aus anderen Gründen rechtswidrig erfolgt sein könnten. Für eine Strafbarkeit wegen Betruges fehle es an einer Täu- schungshandlung. c) Schließlich bestehe wegen eingetretener Verjährung keine Wiederein- beziehungspflicht des gegen den Angeklagten B. gerichteten von der Staats- anwaltschaft gemäß § 154a StPO ausgeschiedenen Tatvorwurfs der Untreue zum Nachteil der O. . III. 1. Ein Verfahrenshindernis besteht nicht. a) Die Taten sind nicht verjährt (§ 78 Abs. 1 Satz 1 StGB). Der Lauf der für Vergehen nach § 264 Abs. 1 StGB geltenden Verjährungsfrist von fünf Jahren (§ 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB) beginnt gemäß § 78a Satz 1 StGB, sobald die Tat be- endet ist. Die Tatbeendigung tritt mit der Zahlung der Subvention an den Begüns- tigten ein, bei Ausreichung in Teilbeträgen mit Eingang der letzten Rate (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Februar 2007 – 5 StR 467/06, NStZ 2007, 578, 579; 23 24 25 26 - 12 - MüKo-StGB/Ceffinato, 4. Aufl., § 264 Rn. 76, 127 mwN; NK-StGB/Hellmann, 4. Aufl., § 264 Rn. 182a; SSW-StGB/Saliger, 5. Aufl., § 264 Rn. 41). Begann demnach die Verjährungsfrist mit Eingang der letzten Zahlung am 27. April 2006 zu laufen, so wurde diese durch die Bekanntgabe der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens gegenüber den Angeklagten E. und B. am 20. April 2011 und gegenüber dem Angeklagten S. am 26. April 2011 recht- zeitig und erneut durch die Erhebung der öffentlichen Klage am 11. Juli 2013 sowie durch die Eröffnung des Hauptverfahrens durch Beschluss des Oberlan- desgerichts Rostock vom 22. Juni 2016 unterbrochen (§ 78c Abs. 1 Nr. 1, 6 und 7 StGB). Absolute Verjährung (§ 78 Abs. 3 Nr. 4, § 78b Abs. 4, § 78c Abs. 3 Satz 2 und 3 StGB) war vor Erlass des erstinstanzlichen Urteils (§ 78b Abs. 3, § 78c Abs. 3 Satz 3 StGB) nicht eingetreten. b) Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist auch der gemäß § 154a StPO vorläufig ausgeschiedene Tatvorwurf der Untreue gegen den Angeklagten B. zum Nachteil der O. nicht verjährt, weil der Eröffnungsbeschluss auch insoweit die Verjährung (erneut) unterbrochen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 12. März 1968 – 5 StR 115/68, NJW 1968, 901, 902; KK-StPO/Diemer, 8. Aufl., § 154a Rn. 16 mwN). 2. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft haben mit der Sachrüge Erfolg, so dass es auf die erhobenen Verfahrensrügen nicht mehr ankommt. Die Frei- sprüche der Angeklagten vom Subventionsbetrug bzw. der Beihilfe hierzu halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Es fehlt an einer Darstellung, die eine revi- sionsgerichtliche Nachprüfung ermöglicht (vgl. BGH, Urteil vom 22. Mai 2019 – 5 StR 36/19, NStZ-RR 2019, 254). 27 28 - 13 - a) Die Feststellungen sind lückenhaft und ermöglichen keine Überprüfung, ob die gestellten Förderanträge nebst Anlagen oder die Mittelanforderungen un- richtige oder unvollständige Angaben über subventionserhebliche Tatsachen im Sinne von § 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB i.d.F. vom 1. Januar 2000 (im Folgenden: StGB aF) enthielten. aa) Nach § 264 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 8 Nr. 1 StGB aF macht sich strafbar, wer einer für die Bewilligung einer Subvention zuständigen Behörde oder einer anderen in das Subventionsverfahren eingeschalteten Stelle oder Person (Sub- ventionsgeber) über subventionserhebliche Tatsachen für sich oder einen ande- ren unrichtige oder unvollständige Angaben macht, die für ihn oder den anderen vorteilhaft sind. Subventionserheblich sind Tatsachen, die durch Gesetz oder auf- grund eines Gesetzes von dem Subventionsgeber als subventionserheblich be- zeichnet wurden. bb) Ausweislich der Urteilsgründe hat der Subventionsgeber in Ziffer X. der Zuwendungsbescheide bestimmt, dass Tatsachen, die für die Bewilligung, Gewährung, Rückforderung, Weitergewährung oder das Belassen der Zuwen- dung Bedeutung haben – insbesondere die im Antrag, in ergänzend vorgelegten Unterlagen, in Mittelabrufen, in Nachweisen und Berichten enthaltenen Anga- ben –, subventionserheblich im Sinne von § 264 StGB sind. Diese Bezeichnung erging auch „aufgrund eines Gesetzes“ im Sinne von § 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB aF, denn sie stützte sich auf die Regelung des § 2 SubVG, der für Subventionen des Bundes eine Ermächtigung zur Bezeichnung subventionserheblicher Tatsachen bildet. Gemäß § 1 SubVG M-V gilt diese Norm für Subventionen nach dem Lan- desrecht Mecklenburg-Vorpommerns entsprechend. Sie erfasst auch Subventio- 29 30 31 - 14 - nen nach EG-Recht, die durch eine Stelle der Bundesrepublik Deutschland ver- geben werden (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2017 – 1 StR 339/16, aaO, Rn. 83 mwN; MüKo-StGB/Ceffinato, aaO, Rn. 59). cc) Das Landgericht hätte daher mitteilen müssen, welche Angaben die Betreibergesellschaften in den Fördermittelanträgen, der begleitenden Doku- mentation und in den Mittelabrufen gemacht haben. Im Anschluss wäre zu prüfen gewesen, ob die Beschreibung des Investitionsvorhabens nebst Investitionskos- ten und Investoren in diesen Unterlagen subventionserhebliche Tatsachen sind (vgl. BGH, Urteile vom 28. Juli 2022 – 1 StR 439/21, Rn. 31 f.; vom 25. Okto- ber 2017 – 1 StR 339/16, aaO, Rn. 119). Dazu hätte wegen des Hinweises in Ziffer X. der Zuwendungsbescheide Veranlassung bestanden, unabhängig da- von, dass das Landgericht im Ergebnis eine künstliche Aufspaltung verneint hat. b) Ebenfalls lückenhaft sind die Feststellungen dazu, ob die Förderanträge nebst der sie begleitenden Dokumentation unrichtige oder unvollständige Angaben zu subventionserheblichen Tatsachen im Sinne des § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB aF enthielten. aa) Subventionserhebliche Tatsache nach § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB aF ist das Nichtvorliegen eines Gestaltungsmissbrauchs als Ausschlusstatbestand für eine Bewilligung (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2017 – 1 StR 339/16, aaO, Rn. 80 und 88). Nach § 4 Abs. 1 Satz 3 SubvG ist ein Gestaltungsmissbrauch insbesondere dann anzunehmen, wenn die förmlichen Voraussetzungen einer Subvention oder eines Subventionsvorteils in einer dem Subventionszweck wi- dersprechenden Weise künstlich geschaffen werden. In Bezug auf Subventionen nach dem Recht der Europäischen Union regelt Art. 4 Abs. 3 der Verordnung (EG, Euratom) Nr. 2988/95 diese Folgen für Umgehungshandlungen in gleicher Weise. 32 33 34 - 15 - bb) Die Annahme eines Gestaltungsmissbrauchs setzt – wie bei dem in- soweit vergleichbaren § 42 AO – voraus, dass der gewählten Gestaltungsform kein eigenständiger Sinngehalt zukommt und sie allein zur Herbeiführung der Subventionsgewährung vorgenommen wird (vgl. BGH, Beschluss vom 9. No- vember 2009 – 5 StR 136/09, Rn. 6). Ein solcher kommt hier in Betracht, wenn die Gründung zweier Betriebsgesellschaften und die damit verbundene Aufspal- tung in zwei Projekte ausschließlich erfolgte, um die Voraussetzungen der Noti- fizierung nach Art. 108 Abs. 3 AEUV in Verbindung mit Punkt 2.1 des zum Zeit- punkt der Antragstellung geltenden Multisektoralen Regionalbeihilferahmen für große Investitionsvorhaben von 1998 (ABl. EG 1998 Nr. C 107 S. 7; im Folgen- den „MSR 1998“) und nach Art. 26 der VO (EG) Nr. 1260/1999 zu umgehen und die höchstmögliche Förderung zu erhalten (vgl. BGH, Urteil vom 25. Okto- ber 2017 – 1 StR 339/16, aaO, Rn. 81, 96). cc) Voraussetzung der Bewertung mehrerer Projekte als ein einzelnes In- vestitionsvorhaben ist nach Punkt 7.2 des MSR 1998 sowie nach Art. 26 der VO (EG) Nr. 1260/1999, dass diese eine „Gesamtheit von wirtschaftlich nicht zu trennenden Arbeiten bilden, die eine genaue technische Funktion erfüllen und klar ausgewiesene Ziele verfolgen“. Nach Punkt 4.3 der Leitlinien für staatliche Beihilfen mit regionaler Zielsetzung 2007 bis 2013 (ABl. EU 2006 Nr. C 54 S. 13) gilt ein Vorhaben als Einzelinvestition, wenn die Erstinvestition in einem Zeitraum von drei Jahren von einem oder mehreren Unternehmen vorgenommen wird und festes Vermögen betrifft, das eine wirtschaftlich unteilbare Einheit bildet. Die wirt- schaftliche Unteilbarkeit ist aufgrund der technischen, funktionellen und strategi- schen Verbindungen sowie der unmittelbaren räumlichen Nähe zu beurteilen, wobei die Eigentumsverhältnisse sowie der Umstand, ob das Vorhaben von ei- nem oder von mehr als einem Unternehmen durchgeführt wird, unerheblich sind (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2017 – 1 StR 339/16, aaO, Rn. 100). 35 36 - 16 - dd) Die Urteilsgründe teilen nicht mit, welche Angaben bei Antragstellung gemacht worden sind und erlauben somit dem Senat keine Prüfung, ob das Vor- liegen eines einheitlichen Projektes bei Antragsstellung durch unrichtige oder un- vollständige Angaben verschleiert und dadurch Gestaltungsmissbrauch betrie- ben worden ist (vgl. BGH, Urteile vom 28. Juli 2022 – 1 StR 439/21, Rn. 35; vom 25. Oktober 2017 – 1 StR 339/16, aaO, Rn. 105). c) Der Freispruch der Angeklagten S. und B. kann auch deshalb nicht bestehen bleiben, weil das Landgericht nicht mitteilt, in welcher Funktion diese Angeklagten in die verfahrensgegenständlichen Subventionsverfahren einge- bunden waren. 3. Die Sache bedarf neuer Verhandlung und Entscheidung. Die Feststel- lungen sind aufzuheben, weil die Angeklagten sie mangels Beschwer nicht mit einem Rechtsmittel angreifen konnten (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 2020 – 5 StR 390/19, Rn. 12, auszugsweise abgedruckt in NStZ 2021, 119). 4. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: a) Das neue Tatgericht wird bei seiner Prüfung die Angaben und Um- stände zum Zeitpunkt der Antragstellung in den Blick zu nehmen haben (vgl. BGH, Urteile vom 28. Juli 2022 – 1 StR 439/21, Rn. 36 f., 102; vom 20. Janu- ar 1987 – 1 StR 456/86, BGHSt 34, 265, 267). Der späteren Umsetzung der ge- planten Projekte kommt für die Beurteilung der Frage, ob es sich um ein Investi- tionsobjekt handelte, das künstlich in zwei Komplexe getrennt wurde, nur indizi- elle Bedeutung zu (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juli 2022 – 1 StR 439/21, Rn. 37). b) Zugleich wird das neue Tatgericht Gelegenheit haben, sich eingehender als bisher geschehen mit den Gesichtspunkten auseinanderzusetzen, die für ein einheitliches Vorhaben sprechen, namentlich dem zeitlichen und inhaltlichen 37 38 39 40 41 42 - 17 - Gleichlauf beider Projekte, ihrer wiederholten Behandlung als nur „ein“ Vorhaben sowie mit dem gemeinsamen Betrieb infolge des Geschäftsversorgungsvertra- ges. Sander Wenske Fritsche von Schmettau Arnoldi Vorinstanz: Landgericht Schwerin, 14.08.2020 - 31 KLs 3/20 363 Js 13843/20 ECLI:DE:BGH:2022:151122U6STR237.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 6 StR 237/21 vom 11. Januar 2023 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen Subventionsbetruges u.a. Der 6. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Januar 2023 beschlossen: Das Urteil vom 15. November 2022 wird wegen eines offensichtlichen Schreibversehens in den Urteilsgründen auf Seite 12, Rn. 26, dahin be- richtigt, dass der Beschluss des Oberlandesgerichts Rostock vom 22. Februar 2016 datiert. Sander Wenske Fritsche von Schmettau Arnoldi