6 StR 68/22

ECLI:DE:BGH:2022:151122B6STR68.22.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 6 StR 68/22 vom 15. November 2022 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen schweren Bandendiebstahls u.a. - 2 - Der 6. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. November 2022 beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten H. und B. wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 30. Juli 2021, a) soweit es den Angeklagten H. und den nichtrevidieren- den Mitangeklagten K. betrifft, im Schuldspruch in den Fäl- len III.B.7, 9 bis 17 und 27 der Urteilsgründe mit denjenigen Feststellungen aufgehoben, die der Annahme von Bandenta- ten zugrunde liegen, b) soweit es die Angeklagten H. und B. sowie den nicht- revidierenden Mitangeklagten K. betrifft, im Einziehungs- ausspruch zu den Fällen III.B.1, 20 und 21 dahin geändert, dass die gesamtschuldnerische Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 156.523,95 Euro angeordnet wird. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision des Angeklagten H. , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. 3. Der Angeklagte B. hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten H. wegen „schweren Banden- diebstahls in 21 Fällen, davon in zwei Fällen des Versuchs“, zu einer Gesamtfrei- heitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten verurteilt. Den Angeklagten B. hat es wegen „schweren Bandendiebstahls in 15 Fällen, davon in zwei Fällen des Versuchs“, sowie wegen Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten und den nichtrevidierenden Mitangeklagten K. we- gen „schweren Bandendiebstahls in 20 Fällen, davon in drei Fällen des Ver- suchs“, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten ver- urteilt. Ferner hat es Einziehungsentscheidungen getroffen. Hiergegen wenden sich die Angeklagten H. und B. mit ihren jeweils auf die Rügen der Ver- letzung materiellen und formellen Rechts gestützten Revisionen. Die Rechtsmit- tel haben mit der Sachrüge in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Verurteilung des Angeklagten H. und des nichtrevidierenden Mitangeklagten K. wegen schweren Bandendiebstahls (§ 244a Abs. 1 StGB) in den Fällen B.III.7, 9 bis 17 und 27 der Urteilsgründe hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand. a) Das Landgericht hat – soweit hier von Belang – folgende Feststellungen getroffen: Im Frühjahr 2019 schlossen sich die Angeklagten B. , H. und K. mit dem Ziel zusammen, fortan nachts in zuvor durch den Angeklagten B. 1 2 3 4 - 4 - „ausbaldowerte“ Restaurants, insbesondere „Burger King“-Filialen, einzudringen, um dort den Inhalt von Tresoren oder Kassen sowie gegebenenfalls andere wert- haltige Gegenstände zu entwenden. B. hatte sich geeignete Spezialwerk- zeuge, darunter mehrere hydraulische Spreizer, besorgt, die das Eindringen in die Gebäude und das Öffnen der Tresore ermöglichen sollten. Bevor die drei An- geklagten zu ihren Einbruchstaten aufbrachen, instruierte B. jeweils die bei- den anderen über den von ihm ausgewählten Tatort. Dort angekommen, gingen sie regelmäßig arbeitsteilig derart vor, dass zumeist entweder H. oder B. unter Einsatz der von diesem verwahrten Werkzeuge in das Gebäude einbrachen und einer der weiteren Beteiligten davor „Schmiere“ stand. Von der Tatbeute er- hielt B. wegen seiner Vorarbeiten jeweils einen größeren Anteil. In den Fällen B.III.7, 9 bis 17 und 27 der Urteilsgründe begingen H. und K. die Taten demgegenüber ohne Beteiligung des Angeklagten B. und teilten die Beute hälftig unter sich auf. Die Strafkammer hat nicht festzustel- len vermocht, dass B. von diesen Taten wusste. b) Die Annahme des Landgerichts, dass es sich auch in den Fällen B.III.7, 9 bis 17 und 27 um Bandentaten handelte, entbehrt einer tragfähigen Beweis- würdigung. Zwar kann nach vorheriger – hier rechtsfehlerfrei festgestellter – Ban- denabrede eine von nur zwei Mitgliedern verübte Tat als Bandentat zu qualifizie- ren sein; denn das für das Vorliegen einer Bande erforderliche dritte Mitglied muss nicht in die konkrete Tatbegehung eingebunden sein. Voraussetzung für die Annahme einer bandenmäßigen Begehungsweise ist neben der Mitwirkung eines weiteren Bandenmitglieds jedoch, dass die Einzeltat Ausfluss der Banden- abrede ist und nicht losgelöst davon ausschließlich im eigenen Interesse der je- weils unmittelbar Beteiligten ausgeführt wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 17. Ja- nuar 2006 – 4 StR 595/05, NStZ 2006, 342; vom 1. Februar 2010 – 3 StR 432/10, 5 6 - 5 - StV 2011, 410, 411; vom 1. März 2011 – 4 StR 30/11, NStZ-RR 2011, 245; vom 1. September 2020 – 2 StR 264/20 Rn. 21). Dies wird durch die Urteilsgründe nicht belegt. (aa) Das Landgericht hat zwar zutreffend ausgeführt, dass die ohne Mit- wirkung B. s begangenen Taten – nahezu ausschließlich nächtliche Einbrüche in „Burger King“-Filialen – „geradezu prototypisch“ dem „von der Bandenabrede vorgesehenen Tatbild“ entsprachen. Zudem hat es erwogen, ob die initial ge- troffene Bandenabrede durch die ohne B. begangenen Taten aufgekündigt wurde, und dies unter Hinweis auf die auch nach den „Alleingängen“ H. s und K. s unter Einbindung aller drei Bandenmitglieder begangenen Taten rechtsfehlerfrei verneint (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 2005 – 3 StR 492/04, BGHSt 50, 160, 162 f.). (bb) Die Strafkammer hat aber nicht hinreichend in den Blick genommen, dass die Einzeltaten von H. und K. allein aus eigennützigen Motiven be- gangen wurden und sich deshalb nicht mehr ohne weiteres als Ausfluss der Ban- denabrede erweisen (vgl. BGH, Urteile vom 18. Oktober 2012 – 2 StR 529/11, BGHR StGB § 244 Abs. 1 Nr. 2 Bande 8; vom 28. September 2011 – 2 StR 93/11, NStZ-RR 2012, 172; Beschluss vom 1. September 2020 – 2 StR 264/20 Rn. 21). Zu einer näheren Auseinandersetzung hiermit drängten – neben der nicht fest- gestellten Kenntnis B. s – insbesondere die in den Urteilsgründen wiederge- gebenen Einlassungen H. s und K. s. Danach hielten diese ihre „Allein- gänge“ bewusst vor B. „geheim“, weil dieser „ein solches eigenmächtige Vor- gehen nicht gebilligt“ hätte. Auch wenn die Unkenntnis eines „Bandenchefs“ der Annahme einer Bandentat nicht grundsätzlich entgegenstehen muss (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Januar 2006 – 4 StR 595/05, NStZ 2006, 342, 343), erweist sich der gleichwohl vom Landgericht angenommene konkrete Bandenbezug der 7 8 - 6 - Einzeltaten durch das Landgericht jedenfalls vor dem Hintergrund der angebli- chen Täuschung als nicht hinreichend tatsachenfundiert. c) Da nicht auszuschließen ist, dass sich noch Feststellungen treffen las- sen, welche die Annahme von Bandentaten tragen, bedarf die Sache insoweit – auch soweit es den Mitangeklagten K. betrifft (§ 357 Satz 1 StPO) – neuer Verhandlung und Entscheidung. Die nicht der Annahme von Bandentaten zu- grundeliegenden Feststellungen können bestehen bleiben (vgl. § 353 Abs. 2 StPO). Sie können um solche ergänzt werden, die den bisherigen nicht widersprechen. 2. Die Einziehungsentscheidung ist auf die Revisionen beider Angeklagter abzuändern, soweit diese in den Fällen III.B.1, 20 und 21 der Urteilsgründe die Beschwerdeführer sowie den Mitangeklagten K. als Gesamtschuldner betrifft (§ 357 Satz 1 StPO). Das Landgericht hat insoweit den Einziehungsbetrag in der Urteilsformel mit 165.607,95 Euro festgesetzt. Hierbei ist der Strafkammer zu- nächst ein offenkundiges Schreibversehen unterlaufen, wie die in den Urteils- gründen mitgeteilte Summe der Taterträge dieser Fälle in Höhe von 156.607,95 Euro ausweist (vgl. UA S. 105). Dieser Betrag enthält allerdings ei- nen Rechenfehler zum Nachteil der Angeklagten. Denn die Strafkammer hat von der Gesamtsumme der Taterträge (159.465,91 Euro) neben dem anderweitig si- chergestellten Bargeld (2.857,96 Euro) – entgegen ihrer erklärten Absicht (vgl. UA S. 105) – nicht auch die im Tatfahrzeug aufgefundenen 84 Euro (UA S. 28) abgezogen. Die – vom Generalbundesanwalt angeregte – Korrektur einer weiteren ge- troffenen Einziehungsentscheidung ist dem Senat versagt (§ 358 Abs. 1 StPO). 9 10 11 - 7 - 3. Lediglich ergänzend bemerkt der Senat, dass das Tatgericht entlas- tende Angaben eines Angeklagten, für deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit es keine Beweise gibt, nicht ohne weiteres als unwiderlegt hinnehmen darf. Es muss sich vielmehr auf der Grundlage des gesamten Beweisergebnisses entscheiden, ob diese Angaben geeignet sind, seine Überzeugungsbildung zu beeinflussen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2002 – 5 StR 600/01, BGHSt 48, 52, 71; Be- schluss vom 25. April 2007 – 1 StR 159/07, BGHSt 51, 324, 325; Urteil vom 16. Dezember 2015 – 1 StR 423/15). Eingedenk dessen wird das neue Tat- gericht – sollten die Angeklagten H. und K. erneut vorbringen, ihre Taten vor B. verheimlicht zu haben – auch näher als bislang geschehen in den Blick zu nehmen haben, ob die beiden bei ihren „Alleingängen“ die von B. beschaff- ten und von diesem verwahrten hochwertigen Tatwerkzeuge eingesetzt haben und wie dies mit einer Geheimhaltung vereinbar ist. 4. Angesichts des geringen Erfolgs seiner Revision ist es nicht unbillig, den Angeklagten B. mit den gesamten Kosten seines Rechtsmittels zu belas- ten (§ 473 Abs. 4 StPO). Tiemann Wenske Fritsche von Schmettau Vorinstanz: Landgericht Potsdam, 30.07.2021 - 24 KLs 11/20 12 13 Vorsitzender Richter am Bun- desgerichtshof Prof. Dr. Sander befindet sich im Urlaub und ist deshalb an der Unterschrift ver- hindert. Tiemann