XIII ZB 64/21

ECLI:DE:BGH:2022:291122BXIIIZB64.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XIII ZB 64/21 vom 29. November 2022 in dem Vergabenachprüfungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Durchlaufende Posten GKG § 50 Abs. 2 Grundlage für die Streitwertbemessung ist die Bruttoangebotssumme einschließlich sogenannter "durchlaufender Posten". BGH, Beschluss vom 29. November 2022 - XIII ZB 64/21 - Schleswig-Holsteinisches OLG - 2 - Der XIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. November 2022 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kirchhoff, die Richterin Dr. Roloff, den Richter Dr. Tolkmitt sowie die Richterinnen Dr. Rombach und Dr. Holzinger beschlossen: Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 30 Mio. € festgesetzt. Gründe: I. Die Divergenzvorlage betrifft die Streitwertfestsetzung in einem Nachprüfungsbeschwerdeverfahren gemäß §§ 171 ff. GWB. Dem Verfahren liegt eine Auftragsbekanntmachung zur Vergabe von Verkehrsleistungen im Schie- nenpersonennahverkehr bestehend aus den Losen Ost, Nord und Ost-West des Akku-Netzes Schleswig-Holstein zugrunde. Die Leistungen im Los Ost sind ab Dezember 2022 und die Leistungen in den Losen Nord und Ost-West ab Dezem- ber 2023 zu erbringen. Die Vertragslaufzeit endet für alle Lose am 8. Dezem- ber 2035, wobei der Auftraggeber jeweils die Vertragsdauer einseitig um bis zu zwei weitere Fahrplanjahre verlängern kann. Die Bieter durften Angebote für alle Lose abgeben, wobei maximal zwei Lose an einen Bieter vergeben werden konnten. Die Aufträge für die Lose Nord und Ost waren bei Vorliegen von zuschlagsfähigen Angeboten an verschiedene Bieter zu vergeben. Den Vergabeunterlagen beigefügt ist auch der Verkehrsver- trag Akku-Netz (Ost/Nord/Ost-West), dessen Ziffer 7 unter der Überschrift "Ab- geltung" auszugsweise wie folgt lautet: „7.1 Systematik Die vom Land an das EVU zu leistende Abgeltung ergibt sich aus  den fortschreibbaren Kosten des EVU gemäß Kalkulationsschema (…) 1 2 - 3 -  ggf. ab- oder zuzüglich von Anpassungen der Kosten aufgrund von Leis- tungsänderungen gemäß Nr. 7.2,  einer Kostenfortschreibung gemäß Nr. 7.3,  zuzüglich der durchlaufenden Fahrzeugkosten gemäß Nr. 7.1.1  zuzüglich der durchlaufenden Verbundkosten Tariforganisation gemäß Nr. 5.1.2  zuzüglich der durchlaufenden Infrastrukturkosten gemäß Nr. 7.4 und  abzüglich der Erlöse gemäß Nr. 7.5. (…) Der Ausgleichsbetrag enthält alle oben genannten Beträge außer den durch- laufenden Infrastrukturkosten. Die Gesamtkosten umfassen alle oben genannten Beträge vor Abzug der Erlöse. (…) Mit den in diesem Abschnitt (Nr. 7) definierten Zahlungen sind alle Leistungen abgegolten, welche das EVU im Rahmen dieses Verkehrsvertrags zu erbringen hat (…) 7.1.1. Durchlaufende Fahrzeugkosten Das Land erstattet dem EVU auf Nachweis die Kosten des nach dem Instandhal- tungsvertrag (…) an den Hersteller zu zahlenden Laufleistungsentgeltes und der Werkstattbetriebspauschale (…) 7.4 Durchlaufende Infrastrukturkosten 7.4.1 Trassenpreise Trassenpreise für das vom Land genehmigte und mit Zügen durchgeführte Fahr- planangebot (…) sind durchlaufende Kosten und werden auf Nachweis erstattet. (…). Ansprüche des EVU auf Minderung der Trassenpreise wegen Schlechtleis- tungen des EIU (…) leitet das EVU nicht an das Land weiter. Dass Land zahlt die Trassenpreise in voller Höhe an das EVU, so dass die Kosteneinsparung auf- grund der Minderung der Trassenpreise beim EVU verbleibt. Soweit zwischen EIU und EVU Anreizsysteme vereinbart werden, die zu Bonus- und/oder Maluszahlungen führen können, so sind diese Beträge ebenfalls nicht durchlaufend und sind Chance bzw. Risiko für das EVU. (…) 7.4.4. Verpflichtung zur Interessenswahrung Wegen des weitgehend durchlaufenden Charakters trägt bei den Infrastruktur- preisen das EVU nur ein geringes Risiko. Gleichwohl hat es den Bezug so vor- zunehmen, als würde dies sein eigenes Risiko betreffen und muss gegen Nicht- und Schlechtleistung vorgehen.“ Die Antragstellerin gab Angebote für alle Lose ab, die nach dem Vergabe- vermerk indes sämtlich nicht zu berücksichtigen waren. Die Anträge der Antrag- stellerin auf Nachprüfung hat die Vergabekammer zurückgewiesen. Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt (§ 171 GWB). Mit Beschluss vom 5. Juli 2021 hat das Beschwerdegericht die aufschiebende Wirkung der 3 - 4 - sofortigen Beschwerde hinsichtlich des Loses Nord verlängert (§ 173 Abs. 1 Satz 3 GWB). Daraufhin hat die Antragstellerin die sofortige Beschwerde hin- sichtlich der Lose Ost und Ost-West zurückgenommen. Das Beschwerdegericht hat die Entscheidung der Vergabekammer insoweit aufgehoben, als der Nach- prüfungsantrag betreffend Los Nord zurückgewiesen worden ist und die Antrags- gegner verpflichtet, das Vergabeverfahren insoweit fortzusetzen. Mit Beschluss vom 18. November 2021 hat das Beschwerdegericht die Sache wegen der Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren nach § 179 Abs. 2 GWB dem Bundesgerichtshof vorgelegt. Nach Ansicht der Antragstellerin bemisst sich das wirtschaftliche Interesse des Eisenbahnverkehrsunternehmens nach der Gesamtvergütung, mithin den Fahrgeldeinnahmen und Zuschüssen des Auftraggebers wegen der auftretenden Defizite, jedoch ohne "durchlaufende Positionen" wie Infrastrukturentgelte, Fahrzeugmiete und Instandhaltungsent- gelte. In Übereinstimmung mit den Antragsgegnern möchte der vorlegende Ver- gabesenat diese Positionen bei der Streitwertbemessung dagegen einbeziehen. Daran sieht er sich durch die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Düssel- dorf (Beschluss vom 27. September 2006 - VII-Verg 36/06, juris Rn. 58), Mün- chen (Beschluss vom 12. August 2008 - Verg 6/08, juris Rn. 14) und Rostock (VergabeR 2014, 209, 227) gehindert. II. Die Vorlage ist nach den dafür geltenden Maßgaben (BGH, Be- schluss vom 18. März 2014 - X ZB 12/13, NZBau 2014, 452 Rn. 3 f. - Bioabfall- vergärungsanlage) zulässig. In der Sache trifft die Auffassung des vorlegenden Vergabesenats zu. 1. Gemäß § 50 Abs. 2 GKG beträgt der Streitwert im Verfahren über die Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer (§ 171 GWB) ein- schließlich des Verfahrens über einen Antrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB 5 Prozent der Bruttoauftragssumme. Bruttoauftragssumme in diesem Sinn ist die 4 5 6 - 5 - Bruttoangebotssumme des Antragstellers (vgl. BGH, NZBau 2014, 452 Rn. 7 - Bioabfallvergärungsanlage; Hertwig in Hertwig, Praxis des Vergaberechts, 7. Aufl., Teil 3 Rn. 436; Zinger, NZBau 2020, 695). Zutreffend geht das Beschwer- degericht auf dieser Grundlage davon aus, dass das wirtschaftliche Interesse des Antragstellers an dem Auftrag sich bei der Vergabe von Dienstleistungen im Schienenverkehr im Ausgangspunkt nach der über die Laufzeit des Vertrags er- haltenen Gegenleistung, mithin den Fahrgeldeinnahmen und den vom Auftrag- geber zur Defizitvermeidung gezahlten Zuschüssen auf der Grundlage des An- gebots bemisst (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juli 2011 - X ZB 4/10, NZBau 2011, 629 Rn. 3 f. - S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr II; BGH, NZBau 2014, 452 Rn. 7 ff. - Bioabfallvergärungsanlage). 2. Bei einem Vertrag über die Erbringung von Verkehrsleistungen im Schienenpersonennahverkehr sind der Streitwertbemessung alle Positionen zu- grunde zu legen, die in der Angebotssumme enthalten sind. Die in der Literatur und der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte streitige Frage, ob sogenannte "durchlaufende Posten" dabei auszunehmen sind, ist zu verneinen. a) Nach einer Ansicht sind "reine Durchlaufposten" wie etwa die Infra- strukturkosten (Trassenentgelte und Stationsentgelte) nicht zu berücksichtigen, weil sie keine Gegenleistung für die Durchführung des Schienenverkehrs dar- stellten. Die Infrastrukturentgelte müsse der Auftragnehmer an die Netzbetreiber abführen, er bekomme diese aber vom Auftraggeber erstattet. Die Erstattungs- beiträge seien damit kostenneutrale durchlaufende Posten, die sich in der Kalku- lation des Bieters nicht auswirkten. Sie seien eine Gegenleistung des Auftragge- bers für die Nutzung der Infrastruktur. Der Bieter reiche die Entgelte sozusagen nur im Auftrag des Auftraggebers an die Dritten weiter. Insofern unterschieden sich die Infrastrukturentgelte auch von anderen durchlaufenden Posten wie etwa der Umsatzsteuer (OLG München, Beschluss vom 12. August 2008 - Verg 6/08, juris Rn. 15; Zinger, NZBau 2020, 695, 696 f.). 7 8 - 6 - b) Nach Ansicht des vorlegenden Senats ist dagegen die Bruttoange- botssumme Grundlage für die Streitwertbemessung, ohne dass durchlaufende Posten herausgerechnet werden dürften (ebenso OLG Naumburg, VergabeR 2013, 949, 950 [juris Rn. 7]). c) Nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und der Gesetzeshistorie von § 50 Abs. 2 GKG trifft letzteres zu. aa) § 50 Abs. 2 GKG stellt nach dem klaren Wortlaut auf die Bruttoauf- tragssumme ab. Das beinhaltet alle Angebotspositionen einschließlich der Um- satzsteuer. Der Gesetzgeber hat das anlässlich der Neufassung der Vorschrift durch das Kostenrechtsmodernisierungsgesetz ausdrücklich klargestellt (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Kostenrechts vom 11. Novem- ber 2003, BT-Drucks. 15/1971, S. 155 f. unter Verweis auf BayObLG, NZBau 2003, 694, 695). Die Begründung dafür ist, dass der Bieter die Mehrwertsteuer in sein Angebot aufnehmen muss, damit sie Vertragsinhalt wird und er durch die Einnahme des entsprechenden Betrags seiner Pflicht zur Zahlung der entstehen- den Umsatzsteuer nachkommen kann. Daher entspricht das wirtschaftliche Inte- resse des Bieters der Bruttoangebotssumme (BayObLG, ebenda). Gleiches gilt für die Abgeltung nach Nr. 7.1 des Verkehrsvertrags. Die als Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen nach dem Verkehrsvertrag zu zahlende und unter anderem die Fahrzeugkosten und die Infrastrukturentgelte berücksichti- gende Abgeltung wird Vertragsinhalt, damit das Eisenbahnverkehrsunternehmen durch die Einnahme der entsprechenden Beträge seinen gegenüber dem Eisen- bahnin-frastrukturunternehmen und dem Fahrzeugvorhalter bestehenden Ver- pflichtungen aus den Verträgen über die Fahrzeugmiete und die Infrastrukturnut- zung (Nr. 7.1.1. iVm Nr. 4.1.1. und Nr. 7.4 des Verkehrsvertrags) nachkommen kann. Das wirtschaftliche Interesse des Bieters erstreckt sich daher auch auf diese Beträge. 9 10 11 - 7 - bb) Eine Auslegung von § 50 Abs. 2 GKG dahin, dass der Streitwertbe- messung stets die Bruttoangebotssumme zugrunde zu legen ist, entspricht auch dem Sinn und Zweck der Regelung. Sie dient der Vereinfachung und Pauscha- lierung, weil die Gewinnerwartung des Antragstellers nur schwer zu ermitteln ist (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Rechtsgrundlagen für die Vergabe öffentlicher Aufträge vom 3. Dezember 1997, BT-Drucks 13/9340, S. 23 zur Vorgängervorschrift des § 12a GKG aF; Toussaint in BeckOK Kostenrecht, Stand 1. Juli 2022, § 50 GKG Rn. 22). Die Nichtberücksichtigung von bestimmten Angebotspositionen mit der Begründung, dass sie Kosten decken sollen, die dem Eisenbahnverkehrsunternehmen zur Erbringung seiner Leistungen entstehen, widerspricht dem Sinn und Zweck der Regelung, weil der überwiegende Teil ei- nes für die Erbringung von Dienstleistungen zu zahlenden Entgelts regelmäßig der Kostendeckung dient. Aus diesem Grund ist nach § 50 Abs. 2 GKG (gerade) von einer pauschalierten Gewinnerwartung von 5 Prozent der Bruttoauftrags- summe auszugehen. Nichts Anderes gilt für die im Verkehrsvertrag als "durch- laufend" bezeichneten und bei der Abgeltung berücksichtigten Fahrzeug- und In- frastrukturkosten. Auch ihre Nichtberücksichtigung bei der Streitwertbemessung widerspricht dem gesetzgeberischen Ziel der Vereinfachung. (1) Der Begriff des "durchlaufenden Postens" kann verschiedene Be- deutungen haben. Allgemein wird er verwendet, wenn Mittel nicht endgültig in einem Vermögen verbleiben sollen, sondern zur Deckung von anderweitigen Kosten oder Forderungen bestimmt sind (BGH, Urteile vom 8. November 1965 - VIII ZR 236/64, NJW 1966, 250 [juris Rn. 92]; vom 29. November 1993 - II ZR 107/92, WM 1994, 63 [juris Rn. 19]; vom 16. November 2007 - IX ZR 194/04, WM 2008, 173 [juris Rn. 42]), oder umgekehrt, Kosten wirtschaft- lich nicht bei einer Person verbleiben, sondern eine anderweitige Erstattung oder Kostenabwälzung erfolgt (BGH, Beschluss vom 12. Juni 2006 - II ZB 21/05, NJW- 12 13 - 8 - RR 2007, 285 [juris Rn. 9] - Mehrwertsteuer für die zum Vorsteuerabzug berech- tigte Partei; BGH, Urteile vom 21. Oktober 2003 - X ZR 66/01, NZBau 2004, 34 [juris Rn. 10]; vom 21. September 2021 - KZR 88/20, WM 2022, 1850 Rn. 56 - Trassenentgelte II; vom 14. Dezember 2021 - XIII ZR 1/21, NVwZ-RR 2022, 533 Rn. 41 - Sanktion bei Meldepflichtverstoß). (2) Danach erfordert bereits die Frage, welche Angebotspositionen Kosten enthalten, die in diesem Sinne als "durchlaufend" angesehen werden kön- nen, eine aufwendige Prüfung und Beurteilung des umfangreichen Vertrags- werks. Beispielhaft sei hier nur darauf hingewiesen, dass das Eisenbahnver- kehrsunternehmen nach Nr. 7.7.1 des Verkehrsvertrags im Grundsatz die sich aus der Bereitstellung und Nutzung der Eisenbahninfrastruktur ergebenden Risi- ken zu tragen hat, gemäß Nr. 7.4.1 Absatz 4 etwaige Minderungen vereinnahmt und es gemäß Nr. 7.4.1 Absatz 5 zur Vereinbarung von Anreizsystemen kommen kann, die nicht durchlaufende Bonus- und Maluszahlungen zur Folge haben kön- nen. So werden die Infrastrukturkosten in Nr. 7.4.4 des Verkehrsvertrags denn auch als "weitgehend durchlaufend" charakterisiert. Die Ausnahme der "durch- laufenden Fahrzeug- und Infrastrukturkosten" von der Streitwertbemessung würde daher - wie die vorliegende Fallkonstellation anschaulich zeigt - zu einem erheblichen Aufwand und zu Abgrenzungsschwierigkeiten führen, die der Ge- setzgeber durch die vereinfachende und pauschalierende Regelung des § 50 Abs. 2 GKG gerade verhindern wollte. (3) Das gilt auch, soweit gemäß § 50 Abs. 2 GKG zur Vereinfachung die dem Angebot zugrundeliegende Gewinnerwartung nicht zu ermitteln ist, son- dern pauschal mit 5 Prozent der Bruttoangebotssumme angesetzt wird. Grund und Rechtfertigung für eine Ausnahme könnte nämlich nur die Kalkulations- und Erfolgsneutralität der durchlaufenden Posten sein, weil das ein geringeres wirt- schaftliches Interesse des Bieters belegen würde. Die Ermittlung einer solchen Erfolgsneutralität stößt aber - wie der vorliegende Fall zeigt - auf Schwierigkeiten, 14 15 - 9 - die dem gesetzgeberischen Ziel der Vereinfachung entgegenstehen. So könnte zwar der Umstand, dass nach Nr. 7.1.1 in Verbindung mit Nr. 8.3.6 des Verkehrs- vertrags die vereinbarte Vertragsstrafe auf der Grundlage des in Nr. 7.1.1 defi- nierten Ausgleichsbetrags ohne Berücksichtigung der Infrastrukturkosten zu be- messen ist, für eine Erfolgsneutralität der Infrastrukturkosten sprechen. Dem steht aber entgegen, dass das Eisenbahnverkehrsunternehmen das Risiko für die vertragsgemäße Durchführung des in Nr. 2 des Verkehrsvertrags beschrie- benen Betriebsprogramms mit der in Nr. 3 genannten Qualität unter Verwendung der in Nr. 4 geregelten Fahrzeuge trägt. Dass die im Verkehrsvertrag als durch- laufend bezeichneten erheblichen Kosten erfolgsneutral sind, kann vor diesem Hintergrund nicht angenommen werden (vgl. auch BGH, Urteil vom 21. Septem- ber 2021 - KZR 88/20, WM 2022, 1850 Rn. 57 - Trassenentgelte II). Es verbleibt insoweit jedenfalls eine erhebliche Unsicherheit, der durch die pauschalierende Regelung des § 50 Abs. 2 GKG nach ihrem Sinn und Zweck Rechnung getragen werden soll. cc) Nach dem Ausgeführten sind schließlich keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass das Kostenrisiko aufgrund der Berücksichtigung der Infrastruk- turentgelte zu dem mit dem Verfahren angestrebten wirtschaftlichen Erfolg derart außer Verhältnis steht, dass die Anrufung der Gerichte nicht mehr sinnvoll erscheinen könnte (vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Dezember 2006 - 1 BvR 2085/03, WM 2007, 712 [juris Rn. 62] - Schienenpersonennahverkehr). III. Der Senat hat den Streitwert gemäß § 179 Abs. 2 Satz 2 GWB, § 50 Abs. 2, § 39 Abs. 2 GKG und KV 1220 ff. auf 30 Mio. € festgesetzt. Auch unter Berücksichtigung der Loslimitierung und des im Hinblick auf die Ungewissheit der Vertragsverlängerung vorzunehmenden Abschlags (BGH, NZBau 2014, 452 Rn. 13 - Bioabfallvergärungsanlage) ergibt sich bei der Berechnung von 5 Pro- 16 17 - 10 - zent der nach den obigen Ausführungen zu bestimmenden Bruttoange- botssumme, die jedenfalls 600 Mio. € übersteigt, ein Wert, der deutlich über dem Höchstwert gemäß § 39 Abs. 2 GKG liegt. Kirchhoff Roloff Tolkmitt Rombach Holzinger Vorinstanz: Schleswig-Holsteinisches OLG, Entscheidung vom 18.11.2021 - 54 Verg 5/21 -