2 StR 395/22

ECLI:DE:BGH:2022:081222B2STR395.22.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 395/22 vom 8. Dezember 2022 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Geldwäsche - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesan- walts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 8. Dezember 2022 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Frankfurt am Main vom 7. Juni 2022 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht – Jugendkammer – hat die Angeklagten jeweils wegen „gewerbsmäßiger“ Geldwäsche in 44 Fällen schuldig gesprochen. Den Angeklag- ten B. hat es zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und vier Mona- ten verurteilt, gegen die heranwachsende Angeklagte I. hat es eine Ein- heitsjugendstrafe von zwei Jahren verhängt und deren Vollstreckung zur Bewäh- rung ausgesetzt. Zudem hat das Landgericht gegen beide Angeklagte gesamt- schuldnerisch haftend die Einziehung in Höhe von 212.850,35 Euro „als Werter- satz“ und gegen die Angeklagte I. in Höhe von weiteren 11.202,65 Euro „als Wertersatz“ angeordnet. Hiergegen richten sich die nicht näher ausgeführten Sachrügen der Angeklagten. Die Rechtsmittel haben Erfolg. 1 - 3 - I. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wer- tungen getroffen: 1. Der Angeklagte B. stand in Kontakt zu einer unbekannt gebliebe- nen Tätergruppe, die gewerbsmäßig Betrugsdelikte nach dem modus operandi „love scam“ verübte. Dabei treten die Täter unter einem Pseudonym über Dating- Portale mit arglosen Personen in Kontakt und verwickeln diese in eine Scheinlie- besbeziehung, um sie schließlich unter Vorspiegelung erfundener Sachverhalte zu Geldzahlungen zu veranlassen. Bereits mit Urteil des Amtsgerichts Stuttgart vom 17. August 2018 war B. deshalb wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges in zwei Fällen zu einer zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheits- strafe von zwei Jahren verurteilt worden. Im Zeitraum von Oktober 2019 bis August 2020 eröffnete die Angeklagte I. in Absprache mit B. mehrere Konten bei verschiedenen Banken, um darüber Zahlungen entgegenzunehmen und weiterzuleiten. Die Bankverbin- dungen stellte sie B. zur Verfügung, der sie wiederum an seine Hintermän- ner weitergab. Diese veranlassten sodann in 44 Fällen die jeweiligen Geschädig- ten durch Vorspiegelung medizinischer bzw. wirtschaftlicher Notfälle und ander- weitiger falscher Tatsachenbehauptungen dazu, vier- bis fünfstellige Geldbeträge – insgesamt rund 224.000 Euro – auf die verschiedenen Konten der I. zu überweisen. Der Angeklagte B. koordinierte die Geldeingänge gegen eine Provi- sion von 5 % nicht nur hinsichtlich der Konten der I. sondern auch hin- sichtlich weiterer Überweisungen auf Konten unbekannt gebliebener Dritter. B. wurde von den Hintermännern informiert, wann Gelder auf welche Konten 2 3 4 5 - 4 - eingehen würden und an wen sie jeweils – durch Überweisungen oder Barabhe- bungen – weiterzuleiten waren. Entsprechend instruierte er die Angeklagte I. , die bei ihr eingegan- genen Gelder abzüglich einer vereinbarten Provision von 5 % an ihn zwecks Ab- führung an die Hintermänner weiterzuleiten. Beide Angeklagte rechneten damit, dass die von ihnen in Empfang genommenen und weitergeleiteten Gelder aus gewerbsmäßig begangenen Betrugstaten nach dem Muster „love scam“ stamm- ten. Durch die Taten wollten sie sich eine Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang verschaffen. 2. Das Landgericht hat den so festgestellten Sachverhalt als „gewerbsmä- ßige“ Geldwäsche gemäß § 261 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 4a, Abs. 4 StGB in der vom 3. Januar 2018 bis zum 18. März 2021 geltenden Fassung gewertet. § 261 Abs. 5 StGB nF eröffnet den gleichen Strafrahmen und ist damit kein milderes Gesetz im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB. Seine Einziehungsentscheidung hat es auf § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB gestützt. II. Der Schuldspruch wegen mittäterschaftlich begangener Geldwäsche in 44 Fällen hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht hat sich nicht mit den Regelungen in § 261 Abs. 9 Satz 2 und 3 StGB aF auseinandergesetzt, obschon die Feststellungen hierzu drängen. 1. a) Die Angeklagte I. leistete bereits durch die Eröffnung der Kon- ten, die Weitergabe der Bankverbindungen über den Mitangeklagten B. an dessen Hintermänner und die Zusage, eingehende Geldbeträge nach Provisions- 6 7 8 9 - 5 - abzug weiterzuleiten, wesentliche Beiträge zur Begehung der einzelnen Betrugs- taten. Die Jugendkammer hätte, um ihrer Kognitionspflicht aus § 264 StPO zu genügen, erörtern müssen, ob sich die Angeklagte I. wegen mittäter- schaftlichen – möglicherweise banden- und gewerbsmäßigen Betrugs oder we- gen Beihilfe hierzu strafbar gemacht hat (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Dezem- ber 2019 – 1 StR 431/19, juris, Rn. 7). Dies gilt insbesondere vor dem Hinter- grund, dass die Angeklagte I. nicht lediglich Weisungsempfängerin war, sondern sich konstruktiv eingebracht hat durch Vorschläge, wie und auf welche Konten Gelder am besten zu transferieren seien. Zudem hat sie ihre Cousine in Schweden zur Bereitstellung weiterer Konten für die Bande überredet. Folgerichtig hat das Landgericht auch nicht weitergehend in den Blick ge- nommen und erörtert, ob für den Fall, dass eine Beteiligung der Angeklagten an den Betrugstaten gegeben wäre, eine Strafbarkeit wegen einer sogenannten Selbstgeldwäsche nach § 261 Abs. 9 Satz 3 StGB aF überhaupt möglich wäre. Nach dieser Vorschrift könnte sie nur dann bestraft werden, wenn sie die auf ihren Konten eingegangenen Geldbeträge in den Verkehr gebracht und deren rechtswidrige Herkunft verschleiert hätte. Eine bloße Verschiebung der Tatbeute zwischen mehreren Tatbeteiligten würde aber – wie vom Generalbundesanwalt ausführlich dargelegt – für sich genommen noch nicht das Merkmal der Her- kunftsverschleierung erfüllen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. November 2018 – 5 StR 234/18, BGHSt 63, 268). b) Das zur Angeklagten I. Ausgeführte gilt erst recht für den Ange- klagten B. , der noch im Jahr 2018 als Mitglied einer auf „love scam“ spezia- lisierten Bande verurteilt worden war. B. hielt vorliegend den Kontakt zu den aktiv handelnden Hintermännern und koordinierte in großem Umfang die Geld- 10 11 - 6 - flüsse der Bande, wobei er – ebenso wie die Angeklagte I. – unter Ver- wendung von Tarnnamen konspirativ auch mit weiteren Kontenverwaltern kom- munizierte. 2. Auch die – nicht näher begründete – konkurrenzrechtliche Beurteilung der Taten als 44 tatmehrheitlich begangene Fälle der Geldwäsche bedarf neuer Bewertung. Zwar sind in der Weiterleitung der auf den Konten der Angeklagten I. eingegangenen Gelder an den Mitangeklagten B. und in deren Weiterleitung an die Hintermänner grundsätzlich jeweils selbständige Taten der Geldwäsche zu sehen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 1997 – 1 StR 208/97, BGHSt 43, 149; Urteil vom 15. August 2018 – 5 StR 100/18, NZWiSt 2019, 148, 150 f.). Das Landgericht hat jedoch nicht bedacht, dass in einigen, vom Generalbundes- anwalt im Einzelnen aufgelisteten Fällen, mehrere Überweisungen von Geschä- digten an ein- und demselben Tag auf ein Konto der Angeklagten I. ein- gegangenen und von dieser in einem einheitlichen Vorgang an den Mitangeklag- ten B. in bar oder durch Überweisung transferiert worden waren. Vor diesem Hintergrund hätte das Landgericht erwägen müssen, ob angesichts des zeitli- chen Zusammentreffens in einigen Fällen Tateinheit statt Tatmehrheit anzuneh- men gewesen wäre. 3. Mit Aufhebung der Schuldsprüche wird auch den Straf- und Einzie- hungsaussprüchen die Grundlage entzogen. Gleichwohl weist der Senat auf Fol- gendes hin: a) Das Landgericht hat es versäumt für den Fall 19 eine Einzelstrafe zu verhängen. b) Die Summe der festgestellten Überweisungen der Geschädigten auf Konten der Angeklagten I. beläuft sich nicht auf 224.053 Euro sondern auf 224.003 Euro. 12 13 14 15 - 7 - c) Die bisherigen Feststellungen dazu, in welcher Weise der Provisions- abzug erfolgt ist, sind widersprüchlich. Einerseits geht das Landgericht davon aus, der Angeklagte B. habe die Gelder vollständig erhalten und hiervon die Provisionen für sich und die Angeklagte I. von jeweils 5 % abgezogen, während es andererseits annimmt, die Angeklagte I. habe ihre Provision selbst einbehalten und nur die Restbeträge an den Mitangeklagten B. wei- tergeleitet. d) Die angeordnete Einziehung des Wertes von Taterträgen aus Geldwä- schetaten kann nicht auf § 73 Abs.1, § 73c Satz 1 StGB gestützt werden. Nach der zu den Tatzeiten geltenden und gemäß § 2 Abs. 1, Abs. 5 StGB anwendba- ren Fassung des § 261 Abs. 7 StGB – vor der Neufassung durch das Gesetz zur Verbesserung der strafrechtlichen Bekämpfung der Geldwäsche vom 9. März 2021 (BGBl. I S. 327 ff.) – kann ein Geldwäscheobjekt grundsätzlich nur nach § 74 Abs. 2 StGB und im Falle einer Vereitelungshandlung der entsprechende Wert nach § 74c StGB eingezogen werden; hierbei handelt es sich um eine Er- messensentscheidung (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 2022 – 3 StR 175/22, NStZ-RR 2023, 8, 9; BGH, Beschlüsse vom 27. November 2018 – 5 StR 234/18, NJW 2019, 533, 535 f.; vom 27. März 2019 – 2 StR 561/18, NJW 2019, 2182, 2183 f. jeweils mwN; zur Einziehung bei Anwendung des gegenüber der alten Gesetzesvorschrift milderen § 261 Abs. 1 StGB nF vgl. BGH, Urteil vom 8. August 2022 – 5 StR 372/21). Die dafür erforderliche Vereitelung der Original- einziehung durch eine der Tatbestandsverwirklichung nachfolgende, gesonderte Handlung der Angeklagten ist nicht festgestellt (vgl. BGH, Beschluss vom 27. März 2019 – 2 StR 561/18, NJW 2019, 2182, 2184 mwN); zudem hätte die Jugendkammer das ihr in § 74c Abs. 1 StGB eingeräumte Ermessen ausüben müssen. 16 17 - 8 - III. Der Senat verweist die Sache gemäß § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO an eine Wirtschaftsstrafkammer zurück (vgl. Senat, Beschluss vom 10. November 2021 – 2 StR 185/20, wistra 2022, 247, 249). Mit Gesetz zur Verbesserung der straf- rechtlichen Bekämpfung der Geldwäsche vom 9. März 2021, gültig ab 18. März 2021 (BGBl. I S. 327), hat der Gesetzgeber die Zuständigkeit der Wirtschafts- strafkammer auf Straftaten der Geldwäsche erweitert, soweit zur Beurteilung des Falles – wie hier – besondere Kenntnisse des Wirtschaftslebens erforderlich sind, § 74c Abs. 1 Satz 1 Nr. 6. a) GVG. Der Vorrang der Wirtschaftsstrafkammer gegenüber der Jugendstrafkammer ergibt sich aus § 103 Abs. 2 Satz 2, § 112 JGG, wenn es sich – wie vorliegend – um ein verbundenes Verfahren gegen eine Heranwachsende und einen Erwachsenen handelt. Franke Appl Eschelbach Zeng Schmidt Vorinstanz: Landgericht Frankfurt am Main, 07.06.2022 - 5/08 KLs - 7342 Js 229314/19 (2/22) 18