IX ZR 175/21

ECLI:DE:BGH:2022:081222UIXZR175.21.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 175/21 Verkündet am: 8. Dezember 2022 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 96 Abs. 1 Nr. 3, § 131 Abs. 1 Nr. 1 Die Herstellung einer Aufrechnungslage ist nicht allein deshalb inkongruent, weil die Aufrechnungsbefugnis in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet worden ist. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2022 - IX ZR 175/21 - OLG Düsseldorf LG Duisburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Dezember 2022 durch den Richter Prof. Dr. Schoppmeyer, die Richterin Lohmann, die Richter Röhl, Dr. Schultz und Weinland für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 8. Oktober 2021 aufgeho- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs- gericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um die insolvenzrechtliche Wirksamkeit einer Auf- rechnung. Der Beklagte ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Ver- mögen der W. GmbH (nachfolgend: W. ). Die W. betrieb eine Papierfabrik. Der Beklagte führte das Unternehmen der W. im Eröffnungsver- fahren fort. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens verkaufte er das Unterneh- men an die P. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin), die zunächst noch unter der Bezeichnung N. GmbH firmierte. Der Vertrag über den Verkauf des Unternehmens nahm bereits fertig gestellte Waren von der Veräußerung aus. Die Vertragsparteien vereinbarten im Unternehmenskaufver- trag, dass die Schuldnerin die Auslieferung der nicht mitverkauften Fertigwaren für den Beklagten durchführen sollte. Als Gegenleistung für die Auslieferung wurde eine "Handling Fee" in Höhe von 170.000 € zuzüglich der gesetzlichen 1 - 3 - Umsatzsteuer (= 202.300 € brutto) vereinbart. Zur Auslieferung von Fertigwaren kam es ab dem 23. Februar 2016. Die dadurch entstandene "Handling Fee" ist Gegenstand der vorliegenden Klage. Der Beklagte ist der Ansicht, der Anspruch auf die "Handling Fee" sei in- folge Aufrechnung erloschen. Das hat folgenden Hintergrund: Der Kaufpreis für das Unternehmen der W. (ohne Grundstück und aufstehende Gebäude) be- trug (vorläufig) 6,7 Millionen Euro und sollte ursprünglich am 19. Februar 2016 fällig werden. Am 23. Februar 2016 regelten die Vertragsparteien die Fälligkeit abweichend dahingehend, dass der Kaufpreis in Höhe von 1 Million Euro am 23. Februar und in Höhe der restlichen 5,7 Millionen Euro am 18. März 2016 fällig sein sollte. Die Schuldnerin zahlte 1 Million Euro. Vor Fälligkeit des Restbetrags stellte sie am 15. März 2016 Insolvenzantrag. Das Insolvenzverfahren wurde am 23. Mai 2016 eröffnet, der Kläger wurde zum (Sonder-)Insolvenzverwalter be- stellt. Der Beklagte meldete die offengebliebene Kaufpreisforderung aus dem Un- ternehmenskaufvertrag in mehreren Teilbeträgen zur Tabelle an. Die Teilforde- rung für die immateriellen Vermögensgegenstände in Höhe von 500.000 € wurde zur Tabelle festgestellt. Mit einem (erstrangigen) Teilbetrag dieser Forderung hat der Beklagte die Aufrechnung gegen die streitgegenständliche "Handling Fee" erklärt. Das Landgericht hat die Klage aufgrund der Aufrechnung abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Aufrechnung für insolvenzrechtlich unwirksam ge- halten. Die Berufung des Klägers hat deshalb Erfolg gehabt. Mit seiner vom Se- nat zugelassenen Revision will der Beklagte die Wiederherstellung des erstin- stanzlichen Urteils erreichen. 2 3 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat die Aufrechnung für insolvenzrechtlich unwirk- sam gehalten, weil der Beklagte die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine an- fechtbare Rechtshandlung erlangt habe (§ 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Verwirklicht sei der Anfechtungstatbestand des § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Ob einem Gläubiger eine kongruente Deckung oder eine inkongruente Deckung verschafft worden sei, hänge im Fall einer Aufrechnung davon ab, ob der Aufrechnende vor Her- stellung der Aufrechnungslage einen Anspruch auf die Vereinbarung gehabt habe, welche die Aufrechnungslage entstehen ließ. Werde der Gläubiger, der vom Insolvenzschuldner eine Zahlung zu fordern habe, durch pflichtgemäßes Verhalten seinerseits Schuldner einer Gegenforderung des späteren Insolvenz- schuldners, so sei die Aufrechnungslage dem Grunde nach kongruent herge- stellt. Dementsprechend liege eine kongruent hergestellte Aufrechnungslage re- gelmäßig vor, soweit die aufzurechnenden Ansprüche aus einem einheitlichen Vertrag erwachsen seien. Anders verhalte es sich, wenn der Gläubiger die Ver- pflichtung - insbesondere durch Abschluss eines Vertrags - erst innerhalb der kritischen Zeit des § 131 InsO begründe. So liege der Streitfall. Da der die Auf- rechnungslage begründende (Unternehmenskauf-)Vertrag innerhalb der kriti- schen Zeit geschlossen worden sei, habe der Beklagte keine kongruente De- ckung erlangt. 4 5 - 5 - II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Die vom Beklagten erklärte Aufrechnung mit einem (erstrangigen) Teilbe- trag der zur Tabelle festgestellten Kaufpreisforderung für die immateriellen Ver- mögensgegenstände in Höhe von 500.000 € scheitert nicht an § 96 Abs. 1 Nr. 3, § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Es fehlt an einer inkongruenten Sicherung oder Befrie- digung. 1. Nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO ist eine Aufrechnung unzulässig, wenn ein Insolvenzgläubiger die Möglichkeit dazu durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat. Die Verknüpfung der ursprünglichen Gläubigerstellung mit einer ei- genen schuldrechtlichen Verpflichtung stellt eine sichernde und die spätere Er- füllung der Forderung vorbereitende Rechtshandlung dar, die unter den in den §§ 129 ff InsO bestimmten Voraussetzungen anfechtbar sein kann. Ob die Be- gründung der Aufrechnungslage zu einer kongruenten oder einer inkongruenten Deckung führt, richtet sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs da- nach, ob der Aufrechnende einen Anspruch auf Abschluss der Vereinbarung hatte, welche die Aufrechnungslage entstehen ließ, oder ob dies nicht der Fall war (vgl. BGH, Urteil vom 5. April 2001 - IX ZR 216/98, BGHZ 147, 233, 240; vom 29. Juni 2004 - IX ZR 195/03, BGHZ 159, 388, 393 f; vom 9. Februar 2006 - IX ZR 121/03, ZIP 2006, 818 Rn. 14; vom 14. Juni 2007 - IX ZR 56/06, NZI 2007, 515 Rn. 21; vom 11. Februar 2010 - IX ZR 104/07, ZInsO 2010, 673 Rn. 27). Die Vorschrift des § 131 InsO bezeichnet jede Rechtshandlung als in- kongruent, die dem Insolvenzgläubiger eine Befriedigung gewährt, auf die er kei- nen Anspruch hatte. Deshalb ist die Herstellung einer Aufrechnungslage inkon- gruent, soweit die Aufrechnungsbefugnis sich nicht aus dem zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger zuerst entstandenen Rechtsverhältnis ergibt (BGH, Urteil vom 9. Februar 2006, aaO). 6 7 - 6 - 2. In Anwendung der vorstehenden Grundsätze hat der Bundesgerichtshof die Herstellung einer Aufrechnungslage für inkongruent gehalten, die durch einen Kauf der (Konkurs-)Gläubigerin bei der späteren Gemeinschuldnerin und die dadurch zur Entstehung gelangte Kaufpreisforderung der Schuldnerin gegen die Gläubigerin eingetreten war. Zwar habe es der Gläubigerin freigestanden, der Schuldnerin den Abschluss eines Kaufvertrags anzutragen. Die Schuldnerin sei aber nicht zur Vertragsannahme verpflichtet gewesen (vgl. BGH, Urteil vom 5. April 2001, aaO). In einer weiteren Entscheidung hat der Bundesgerichtshof eine Pflicht zum Vertragsschluss und damit zur Begründung der Hauptforderung unterstellt, aber eine die Aufrechnungsbefugnis begründende Verknüpfung zwi- schen Haupt- und Gegenforderung vor Herstellung der Aufrechnungslage ver- misst (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 2006, aaO Rn. 15). Auch die Herstellung einer Aufrechnungslage zwischen dem Vergütungsanspruch des Rechtsanwalts und dem Anspruch des Mandanten auf Herausgabe durch den Anwalt eingezo- gener (Fremd-)Gelder hat der Bundesgerichtshof für inkongruent gehalten. Der Rechtsanwalt habe aus dem Anwaltsvertrag keinen Anspruch auf die Erfüllung seines Vergütungsanspruchs durch Aufrechnung gegen den Anspruch des Man- danten auf Herausgabe der Fremdgelder gehabt. Dass der Rechtsanwalt die Fremdgelder, gestützt auf entsprechende Geldempfangsvollmachten und den diese begleitenden Auftrag, berechtigt entgegengenommen habe, bedeute nicht, dass er einen die Kongruenz begründenden Anspruch auf Einzug mit dem Ziel der Verrechnung gehabt habe (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 2007, aaO). Ande- rerseits hat der Bundesgerichtshof die Bewertung einer Aufrechnungslage als kongruent gebilligt, die infolge der entgeltlichen Nutzung von Gegenständen durch den späteren Anfechtungsgegner begründet worden war. Maßgeblich da- für war, dass der Anfechtungsgegner die Nutzung schon vor der kritischen Zeit zu beanspruchen gehabt hatte (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2010, aaO). 8 - 7 - 3. Eine die Aufrechnungsbefugnis begründende Verknüpfung zwischen Haupt- und Gegenforderung setzt nicht voraus, dass die Aufrechnung ausdrück- lich vereinbart wird. Es handelt sich um ein echtes Erfüllungssurrogat, die Auf- rechnung ist deshalb nicht ohne weiteres inkongruent (vgl. MünchKomm-InsO/ Kayser/Freudenberg, 4. Aufl., § 131 Rn. 32). Die Einordnung des Erwerbs einer Aufrechnungslage als kongruent oder inkongruent richtet sich entscheidend nach dem Inhalt der Rechtsbeziehungen zwischen dem Insolvenzschuldner und sei- nem Gläubiger (BGH, Urteil vom 29. Juni 2004 - IX ZR 195/03, BGHZ 159, 388, 394). Vor diesem Hintergrund genügt eine vor der Herstellung der Aufrechnungs- lage vorgenommene Verknüpfung, welche die Annahme einer Aufrechnungsbe- fugnis nach dem zuerst entstandenen Rechtsverhältnis rechtfertigt. Eine solche Verknüpfung ist regelmäßig anzunehmen, wenn Haupt- und Gegenforderung aus einem einheitlichen Vertragsverhältnis erwachsen sind (vgl. G. Fischer, ZIP 2004, 1679, 1683; Uhlenbruck/Borries/Hirte, InsO, 15. Aufl., § 131 Rn. 52; Schoppmeyer in Kübler/Prütting/Bork, 2014, § 131 Rn. 137b). Werden in einem Vertrag wechselseitige Ansprüche begründet und ergibt sich aus den getroffenen Vereinbarungen nicht, dass eine Erfüllung durch Aufrechnung ausgeschlossen sein soll, besteht die zur Annahme der Kongruenz notwendige Aufrechnungsbe- fugnis. 4. Im Streitfall sind sowohl der streitgegenständliche Anspruch auf die "Handling Fee" als auch die zur Aufrechnung gestellte Teilkaufpreisforderung aus dem geschlossenen Unternehmenskaufvertrag und damit aus einem einheitli- chen Vertragsverhältnis erwachsen. Der Vertrag regelt eine Aufrechnungsbe- schränkung gegen Zahlungsansprüche des Beklagten dahingehend, dass eine Aufrechnung nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Gegenan- sprüchen der Schuldnerin gestattet ist. Eine Aufrechnung durch den Beklagten gegen den Anspruch auf die "Handling Fee" ist hingegen nicht beschränkt oder gar ausgeschlossen. 9 10 - 8 - 5. Dass der Anspruch auf die „Handling Fee“ und die zur Aufrechnung ge- stellte Teilkaufpreisforderung aus einem einheitlichen Vertragsverhältnis erwach- sen sind, hat auch das Berufungsgericht gesehen. Es hat die Herstellung der Aufrechnungslage gleichwohl für inkongruent gehalten, weil der Unternehmens- kaufvertrag innerhalb der kritischen Zeit des § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO geschlossen worden sei. Diese Ansicht trifft nicht zu. a) Die Herstellung einer Aufrechnungslage ist nicht allein deshalb inkon- gruent, weil die Aufrechnungsbefugnis in den letzten drei Monaten vor dem An- trag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet worden ist (aA möglicher- weise MünchKomm-InsO/Kayser/Freudenberg, aaO Rn. 17). Anders als im Falle der Einzelzwangsvollstreckung (vgl. BGH, Urteil vom 11. April 2002 - IX ZR 211/01, NZI 2002, 378, 379; st.Rspr.) tritt die Befugnis des Gläubigers, sich in der kritischen Zeit durch Aufrechnung zu befriedigen, nicht hinter den Schutz der Gläubigergesamtheit zurück. Zwar kommen die Rechtsfolgen einer Aufrechnung im wirtschaftlichen Ergebnis einer (Einzel-)Zwangsvollstreckung gleich (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2010 - IX ZR 104/07, ZInsO 2010, 673 Rn. 13). Die Aufrechnung unterliegt jedoch eigenständigen insolvenzrechtlichen Regelungen (§§ 94 ff InsO). Insbesondere wird eine zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzver- fahrens bestehende Aufrechnungslage durch das Verfahren im Grundsatz nicht berührt (vgl. § 94 InsO). Im Gegensatz zur Einzelzwangsvollstreckung ist daher die Annahme einer durch den Anfechtungstatbestand des § 131 InsO vermittel- ten Vorwirkung des Grundsatzes der Gläubigergleichbehandlung nicht gerecht- fertigt. Die Inkongruenz der Einzelzwangsvollstreckung beruht auf den vom Gläu- biger in Anspruch genommenen hoheitlichen Zwangsmitteln (BGH, Urteil vom 10. Februar 2005 - IX ZR 211/02, BGHZ 162, 143, 149). 11 12 - 9 - b) Die Begründung der Aufrechnungsbefugnis - hier durch den Unterneh- menskaufvertrag, aus dem sowohl Haupt- als auch Gegenforderung erwachsen sind - ist auch nicht selbständig anfechtbar. Anders als in den Fällen einer Auf- rechnungs- (vgl. Obermüller, ZInsO 2009, 689, 694; MünchKomm-InsO/Kayser/ Freudenberg, aaO Rn. 43a; Schoppmeyer in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2014, § 131 Rn. 135a) oder einer Kongruenzvereinbarung (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2015 - IX ZR 287/14, BGHZ 208, 243, Rn. 18 mwN) wird weder eine von § 387 BGB abweichende Auf- oder Verrechenbarkeit durch Parteiver- einbarung hergestellt (vgl. Schoppmeyer in Kübler/Prütting/Bork, aaO) noch eine zuvor nicht gegebene Kongruenz (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2015, aaO Rn. 20). Die Aufrechnungsbefugnis ist lediglich ein Wertungskriterium, anhand dessen beurteilt wird, ob der Insolvenzgläubiger einen Anspruch auf Herstellung der Aufrechnungslage hatte, oder ob dies nicht der Fall war. Es fehlt daher an einer für sich genommen anfechtbaren Rechtshandlung. Die Beantwortung der Frage, ob die Begründung einer Aufrechnungslage zu einer kongruenten oder einer inkongruenten Deckung führt, richtet sich allein nach den vom Bundesge- richtshof hierzu entwickelten Grundsätzen (vgl. oben Rn. 7 f). III. Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs- gericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Unzulässigkeit der Aufrechnung gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO bislang nicht unter 13 14 - 10 - dem vom Kläger geltend gemachten Gesichtspunkt einer Anfechtbarkeit nach § 130 Abs. 1 Satz 1 InsO geprüft. Schoppmeyer Lohmann Röhl Schultz Weinland Vorinstanzen: LG Duisburg, Entscheidung vom 10.11.2020 - 12 O 38/20 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 08.10.2021 - I-17 U 367/20 -