5 StR 498/22

ECLI:DE:BGH:2023:010223B5STR498.22.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 498/22 vom 1. Februar 2023 in der Strafsache gegen wegen Diebstahls - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. Februar 2023 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 15. September 2022 im Ausspruch über die Gesamt- strafe aufgehoben; dieser entfällt. Es wird klargestellt, dass die An- geklagte damit zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt ist. Die weitergehende Revision wird verworfen. Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Diebstahls unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Heidelberg vom 17. März 2021 – 13 Cs 240 Js 13252/19 – zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von elf Monaten ver- urteilt, wobei es für den Diebstahl eine Freiheitsstrafe von acht Monaten verhängt hat. Die auf die Sachrüge gestützte Revision der Angeklagten führt zu dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel un- begründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Die auf die Sachrüge gebotene umfassende Nachprüfung des Urteils hat hinsichtlich des Schuldspruchs und der Bemessung der Freiheitsstrafe für die im hiesigen Verfahren abgeurteilte Tat keine Rechtsfehler zum Nachteil der An- geklagten ergeben. Das gilt auch mit Blick auf das Vorbringen der Revision, wo- nach das Landgericht zu erörtern versäumt habe, ob der vertypte Milderungs- grund des § 46a Nr. 2 StGB jenseits der auch auf ihn gestützten Verneinung der Regelwirkung des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB zu einer Strafrahmenverschie- bung nach § 49 Abs. 1 StGB Anlass gab. Die Strafkammer hat die Strafe unter Würdigung des von der Angeklagten geleisteten Schadensersatzes dem Regel- strafrahmen des § 242 Abs. 1 StGB entnommen. Eine weitergehende Erörterung der durch § 46a Nr. 2 StGB in ihr Ermessen gestellten Milderungsmöglichkeit lag angesichts der übrigen vom Landgericht angeführten Zumessungsgründe fern. Daher kann dahinstehen, ob eine solche Milderungsmöglichkeit überhaupt noch in Betracht kam, nachdem der vertypte Milderungsgrund bereits zur Verneinung eines besonders schweren Falls herangezogen worden war (vgl. zur Anwendung des § 50 StGB bzw. des dort normierten Rechtsgedankens in solchen Fällen be- reits BGH, Urteil vom 7. August 1990 – 1 StR 310/90; Beschluss vom 27. Feb- ruar 1986 – 1 StR 31/86, NJW 1986, 1699). 2. Der Gesamtstrafenausspruch hält allerdings der rechtlichen Nachprü- fung nicht stand. Zutreffend hat der Generalbundesanwalt dargelegt, dass eine Bewilligung der Auslieferung für die Vollstreckung der Freiheitsstrafe aus dem 2 3 - 4 - Urteil des Amtsgerichts Heidelberg vom 17. März 2021 nicht vorliegt. Hierzu hat er ausgeführt: Die Angeklagte war aufgrund des durch das Amtsgericht Berlin- Tiergarten am 15. Oktober 2019 erlassenen Europäischen Haft- befehls (SA Bd. II, Bl. 14 ff.) und der am 21. Dezember 2021 ergangenen Entscheidung der Ratskammer des Gerichts erster Instanz in Westflandern (SA Bd. II, Bl. 66 ff.) aus dem Königreich Belgien an die Bundesrepublik Deutschland ausgeliefert worden (SA Bd. II, Bl. 42 ff.). Der Europäische Haftbefehl erfasste aller- dings lediglich die im hiesigen Verfahren gegenständliche Straf- tat. Um eine Auslieferung zur Vollstreckung der im rechtskräfti- gen Urteil des Amtsgerichts Heidelberg verhängten Freiheits- strafe ist das Königreich Belgien nicht ersucht, eine Zustimmung ist dementsprechend nicht erteilt worden. Die Angeklagte hat auf die Beachtung des Spezialitätsgrundsatzes nicht verzichtet. Bei dieser Verfahrenslage verstößt die Einbeziehung der Frei- heitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Heidelberg in die Gesamtfreiheitsstrafe gegen den Grundsatz der Spezialität (Art. 83h Abs. 1 IRG). Die Nichtbeachtung des auslieferungs- rechtlichen Spezialitätsgrundsatzes bewirkt ein Vollstreckungs- hindernis. Eine wegen dieses Hindernisses nicht vollstreckbare Strafe darf daher nicht zur Bildung einer nachträglichen Gesamt- strafe herangezogen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 3. März 2021 – 5 StR 562/20, StV 2021, 643). Etwas Anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass die Vollstreckung der durch das Amtsgericht Heidelberg verhängten Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt worden war; ein Anwendungsfall der Ausnahmeregelung des § 83h Abs. 2 Nr. 3 IRG liegt insoweit nicht vor (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Juni 2014 – 1 StR 218/14 –, Rdnr. 8). Diesen zutreffenden Ausführungen tritt der Senat bei.4 - 5 - Die durch das Landgericht gebildete Gesamtstrafe unterliegt daher der Aufhebung. Die für die im hiesigen Verfahren abgeurteilte Tat verhängte Frei- heitsstrafe von acht Monaten bleibt bestehen. Der Senat schließt aus, dass die Strafkammer diese anders bemessen hätte oder zu einer anderen Legalprog- nose gelangt wäre, wenn sie das Vollstreckungshindernis hinsichtlich der einbe- zogenen Strafe bedacht hätte. 3. Der nur geringfügige Teilerfolg der Revision lässt es nicht unbillig er- scheinen, der Beschwerdeführerin die gesamten Kosten ihres Rechtsmittels auf- zuerlegen (§ 473 Abs. 4 StPO). Gericke Mosbacher Köhler von Häfen Werner Vorinstanz: Landgericht Berlin, 15.09.2022 - (515 KLs) 282 Js 771/19 (11/22) 5 6