4 StR 475/22

ECLI:DE:BGH:2023:140323B4STR475.22.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 475/22 vom 14. März 2023 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 14. März 2023 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Zweibrücken vom 12. Mai 2022 a) im Strafausspruch und im Ausspruch über die Dauer des Vorwegvollzugs der Strafe vor der Maßregel aufgehoben; im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge- richts zurückverwiesen; b) im Ausspruch über die Einziehung dahin geändert, dass die Einziehung von 3,29 Gramm Amphetamin in Griptüten entfällt. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit dem „Besitz nach dem Waffengesetz ver- botener Gegenstände“ zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Ferner hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeord- 1 - 3 - net und den Vorwegvollzug eines Teils der Strafe vor der Maßregel ausgespro- chen. Das Landgericht hat zudem die Einziehung von Taterträgen und einer Viel- zahl sichergestellter Gegenstände angeordnet. Hiergegen wendet sich der An- geklagte mit seiner auf eine Verfahrensbeanstandung und die Rüge der Verlet- zung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel erzielt den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Verfahrensrüge hat aus den Gründen der Zuschrift des Generalbun- desanwalts keinen Erfolg. 2. Die auf die Sachrüge gebotene Überprüfung des angegriffenen Urteils hat zum Schuldspruch und zur Maßregelanordnung keinen den Angeklagten be- schwerenden Rechtsfehler ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). 3. Der Strafausspruch kann nicht bestehen bleiben, weil das Landgericht dem Angeklagten das Fehlen eines Strafmilderungsgrunds strafschärfend ange- lastet hat. a) Die Strafkammer hat bei der Ablehnung eines minder schweren Falls im Sinne von § 30a Abs. 3 BtMG und bei der konkreten Strafbemessung zu Las- ten des Angeklagten eingestellt, dass er nicht unter akutem Suchtdruck gehan- delt, sondern seinen Drogenkonsum „im Griff“ gehabt habe. Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Handeln unter Suchtdruck kann ein Grund sein, die Strafe zu mildern. Das bloße Fehlen eines Strafmilderungsgrundes darf aber nicht straferschwerend berücksichtigt 2 3 4 5 6 - 4 - werden (vgl. BGH, Beschluss vom 3. November 2021 – 6 StR 405/21 Rn. 2; Be- schluss vom 9. November 2017 – 4 StR 393/17 Rn. 4; Beschluss vom 9. Novem- ber 2010 – 4 StR 532/10 Rn. 4). Der Senat kann nicht ausschließen, dass sich die fehlerhafte Erwägung zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat. b) Damit kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, dass auch die strafschärfende Erwägung des Landgerichts, der Angeklagte habe bei der Ab- wicklung des Drogengeschäfts „kontrolliert und planvoll vorgehen“ können, unter den hier gegebenen Umständen rechtlichen Bedenken begegnet. Denn es ist nicht ersichtlich, in welcher Weise dieser Gesichtspunkt bei der Abgabe von Ma- rihuana an mehrere Abnehmer Ausdruck einer besonderen die Tatschuld erhö- henden kriminellen Energie des Angeklagten ist; vielmehr lässt die Erwägung be- sorgen, dass das Landgericht dem Angeklagten die Begehung des Vorsatzdelikts als solche strafschärfend angelastet hat. c) Da es sich nur um einen Wertungsfehler handelt, können die Feststel- lungen bestehen bleiben (vgl. § 353 Abs. 2 StPO). Das neue Tatgericht kann er- gänzende Feststellungen treffen, die mit den bisherigen nicht in Widerspruch ste- hen. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass Marihuana nicht nur keine „harte Droge“ ist, sondern zu den so genannten weichen Drogen zählt und es daher auf der Gefährlichkeitsskala auch keinen mittleren Platz ein- nimmt (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2020 – 4 StR 537/19 Rn. 11 mwN). 3. Mit der Aufhebung des Strafausspruchs ist auch der Anordnung des Vorwegvollzugs eines Teils der Strafe vor der Maßregel die Grundlage entzogen. 7 8 9 10 - 5 - 4. Die Einziehungsentscheidungen sind rechtsfehlerfrei im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO; jedoch hat die Einziehung von 3,29 Gramm Amphetamin in Griptüten zu entfallen. Das Landgericht hat von der Verfolgung des dieser Einziehung zugrunde- liegenden Tatvorwurfs (unerlaubter Besitz von Betäubungsmitteln) in der Haupt- verhandlung gemäß § 154 Abs. 2 StPO abgesehen. Die Einziehung ist daher ge- mäß § 33 BtMG i.V.m. § 74 Abs. 2, § 76a Abs. 1 und 3 StGB nicht mehr im sub- jektiven, sondern allein im objektiven Verfahren möglich. Insoweit fehlt es jedoch an der Verfahrensvoraussetzung eines entsprechenden Antrags der Staatsan- waltschaft auf Durchführung des selbständigen Einziehungsverfahrens gemäß § 435 Abs. 1 Satz 1 StPO (vgl. BGH, Beschluss vom 16. März 2021 – 4 StR 346/20 Rn. 3). Quentin Bartel Rommel Messing Momsen-Pflanz Vorinstanz: Landgericht Zweibrücken, 12.05.2022 ‒ 2 KLs 4169 Js 13669/20 11 12