3 StR 69/23

ECLI:DE:BGH:2023:040423B3STR69.23.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 69/23 vom 4. April 2023 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in kinderpornographi- scher Absicht u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 4. April 2023 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig beschlos- sen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Osnabrück vom 9. November 2022 a) im Schuldspruch zu II. 2. c) aa) 1. Tat der Urteilsgründe dahin geändert, dass der Angeklagte des schweren sexu- ellen Missbrauchs von Kindern in kinderpornographischer Absicht in Tateinheit mit Anstiftung zum sexuellen Miss- brauch von Schutzbefohlenen und mit Anstiftung zur Her- stellung kinderpornographischer Schriften schuldig ist; b) mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben aa) soweit der Angeklagte unter II. 2. c) cc) 3. Tat der Urteilsgründe verurteilt worden ist, bb) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge- richts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Anstiftung zum schweren sexuellen Missbrauch von Kindern in Tateinheit mit Anstiftung zum sexuellen Missbrauch von Schutzbefohlenen und mit Anstiftung zur Herstellung kinderpor- nographischer Inhalte, wegen Anstiftung zur Herstellung kinderpornographischer Inhalte und wegen versuchter Anstiftung zum schweren sexuellen Missbrauch von Kindern zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Dagegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachrüge ge- stützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersicht- lichen Teilerfolg, führt zudem zu einer Änderung des Schuldspruchs und ist im Übrigen unbegründet. 1. Der II. 2. c) aa) 1. Tat der Urteilsgründe betreffende Schuldspruch wegen Anstiftung zum schweren sexuellen Missbrauch von Kindern in Tateinheit mit Anstiftung zum sexuellen Missbrauch von Schutzbefohlenen und mit Anstif- tung zur Herstellung kinderpornographischer Inhalte ist insoweit zu ändern, als sich der Angeklagte neben den weiteren Delikten nicht wegen Anstiftung zum schweren sexuellen Missbrauch von Kindern, sondern als Täter wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in kinderpornographischer Absicht strafbar gemacht hat. a) Nach den dazu vom Landgericht getroffenen Feststellungen forderte der Angeklagte im Dezember 2019 die Mitangeklagte über einen Messenger- dienst auf, dem damals knapp zwei Monate alten gemeinsamen Sohn die Vor- haut zurückzuziehen, den Penis in den Mund zu nehmen, davon ein Video zu fertigen und es ihm zur Verfügung zu stellen. Aufgrund der Anweisung manipu- 1 2 3 - 4 - lierte sie an dem Penis und nahm hiervon ein Video auf. Nachdem der Ange- klagte versprochen hatte, das Video nach dem Übersenden zu löschen, schickte sie es ihm. b) Der Angeklagte hat sich demnach wegen schweren sexuellen Miss- brauchs von Kindern in kinderpornographischer Absicht gemäß § 176a Abs. 3 StGB in der zur Tatzeit - bis zum 12. März 2020 - geltenden Fassung strafbar gemacht, die nach § 2 Abs. 1 und 3 StGB Anwendung findet. Zwar manipulierte er nicht selbst am Penis des Sohnes und nahm somit keine sexuellen Handlun- gen im Sinne des § 176 Abs. 1 StGB aF an ihm vor. Allerdings ist nach § 176a Abs. 3 StGB aF (s. aktuell § 176c Abs. 2 StGB) als Täter auch strafbar, wer bei einer entsprechenden Tat als anderer Beteiligter in der Absicht handelt, die Tat zum Gegenstand einer pornographischen Schrift - beziehungsweise nunmehr eines pornographischen Inhalts - zu machen, die nach § 184b Abs. 1 oder 2 StGB verbreitet werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 28. April 2021 - 2 StR 47/20, BGHSt 66, 105 Rn. 15 mwN). Dies war der Fall, da der Angeklagte die Mitange- klagte zu ihrem Tun anstiftete und darauf abzielte, dass sie das Geschehen auf- zeichnete und die Aufnahme an ihn weiterleitete. Die Qualifikation entfällt nicht dadurch, dass die Mitangeklagte Täterin des sexuellen Missbrauchs war und sie nach dem Plan des sie anstiftenden Ange- klagten die zu erstellende Videodatei nur diesem selbst verschaffen sollte. An- dere Person im Sinne des § 184b Abs. 1 Nr. 2 StGB aF kann auch ein Beteiligter am sexuellen Missbrauch sein, der den Gegenstand der kinderpornographischen Schrift bildet (vgl. BGH, Urteil vom 28. April 2021 - 2 StR 47/20, BGHSt 66, 105 Rn. 19). Einer Strafbarkeit wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes nach § 176a Abs. 3 StGB aF steht daher nicht entgegen, dass der Angeklagte in der Absicht handelte, die von dem sexuellen Missbrauch gefertigte Aufzeichnung 4 5 - 5 - solle nur einer weiteren am Missbrauch beteiligten Person zur Speicherung - hier ihm selbst - übermittelt werden. In Tateinheit treten die Anstiftung zum sexuellen Missbrauch von Schutz- befohlenen (§ 174 Abs. 1 Nr. 3 StGB in der bis zum 1. Juli 2021 geltenden Fas- sung, § 26 StGB) und die Anstiftung zum Herstellen kinderpornographischer Schriften (§ 184b Abs. 1 Nr. 3 StGB in der bis zum 12. März 2020 geltenden Fas- sung, § 26 StGB) hinzu. Zur Klarstellung ist im Schuldspruch zum Ausdruck zu bringen, dass die Qualifikation des § 176a Abs. 3 StGB aF verwirklicht ist (vgl. BGH, Beschluss vom 8. November 2022 - 5 StR 287/22, NStZ-RR 2023, 47 mwN) und § 184b StGB in der angewendeten Fassung nach der gesetzlichen Bezeichnung (s. § 260 Abs. 4 Satz 1 StPO) kinderpornographische Schriften (nunmehr kinder- pornographische Inhalte) betrifft. c) Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. Das Verschlechte- rungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) und § 265 StPO stehen dem nicht ent- gegen. Es ist auszuschließen, dass sich der geständige Angeklagte bei einem Hinweis auf die andere rechtliche Beurteilung wirksamer hätte verteidigen kön- nen. Der Strafausspruch bleibt angesichts desselben Strafrahmens und Tatbildes unberührt. 2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchter Anstiftung zum schweren sexuellen Missbrauch von Kindern unter II. 2. c) cc) 3. Tat der Urteils- gründe hat keinen Bestand, weil das Landgericht einen strafbefreienden Rücktritt vom Versuch nicht in den Blick genommen hat und ein solcher nach den Urteils- gründen nicht ohne Weiteres auszuschließen ist. 6 7 8 9 - 6 - a) Der Angeklagte forderte den Feststellungen zufolge die Mitangeklagte im Januar 2020 auf, an der Vagina der zweijährigen Tochter zu manipulieren und davon ein Video zu erstellen. Dass die Mitangeklagte dem nachkam, hat die Strafkammer nicht feststellen können. b) Danach kommt in Betracht, dass der Angeklagte nicht wegen der - vom Landgericht angenommenen - versuchten Anstiftung zum schweren sexuellen Missbrauch von Kindern zu bestrafen ist, weil er den Versuch freiwillig aufgege- ben haben könnte. Ein solcher strafbefreiender Rücktritt kann hier unabhängig davon vorliegen, ob dafür bei einem Rücktritt vom Versuch der Anstiftung § 31 Abs. 1 Nr. 1 StGB oder - angesichts einer versuchten täterschaftlichen Verwirk- lichung des § 176a Abs. 3 StGB aF (s.o.) - § 24 Abs. 1 Satz 1 StGB maßgeblich ist. Soweit nämlich der Tatbestand des § 31 Abs. 1 Nr. 1 StGB nur erfüllt ist, falls der Anstifter neben der freiwilligen Aufgabe eine etwa bestehende Gefahr der Tatbegehung abwendet, ist dies entbehrlich, wenn der Haupttäter noch keinen Tatentschluss gefasst hat und keine Gefahr entstanden ist, dass er die Tat begeht (s. BGH, Beschluss vom 6. September 2007 - 4 StR 409/07, StV 2008, 248 mwN). Dass die Mitangeklagte bereits zu der Tat entschlossen war oder die Gefahr der Tatbegehung bestand, ist den getroffenen Feststellungen nicht zu entnehmen. Da sich aus ihnen - ebenso wie aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe - überdies nichts zum Vorstellungsbild des Angeklagten zum Zeitpunkt seines Nichtweiterhandelns ergibt (vgl. st. Rspr. zum maßgeblichen Rücktrittshorizont, etwa BGH, Beschlüsse vom 23. Januar 2018 - 3 StR 451/17, StV 2018, 717 Rn. 10 mwN; vom 7. Juli 2022 - 4 StR 469/21, VRS 143, 153, 10 11 12 - 7 - 154), lässt sich aufgrund der bisherigen Urteilsgründe ein strafbefreiender Rück- tritt nicht ausschließen. Der entsprechende Vorwurf bedarf daher erneuter tatge- richtlicher Verhandlung. Die insoweit erforderliche Aufhebung des Urteils lässt die zugehörige Ein- zelstrafe entfallen und entzieht damit auch der Gesamtstrafe die Grundlage. 3. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat, wie vom Generalbundesanwalt näher ausgeführt, keinen sonstigen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Schäfer Paul Hohoff Anstötz Kreicker Vorinstanz: Landgericht Osnabrück, 09.11.2022 - 18 KLs 8/22 - 208 Js 63748/20 13 14