XII ZB 517/22

ECLI:DE:BGH:2023:140623BXIIZB517.22.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 517/22 vom 14. Juni 2023 in der Betreuungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG §§ 44, 70 Abs. 1 Zur nachträglichen Zulassung der Rechtsbeschwerde auf eine Gegenvorstellung. BGH, Beschluss vom 14. Juni 2023 - XII ZB 517/22 - LG Oldenburg AG Nordenham - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Juni 2023 durch die Richter Dr. Günter, Dr. Nedden-Boeger und Dr. Botur und die Richterinnen Dr. Krüger und Dr. Pernice beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der 8. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg vom 30. August 2022 wird verworfen. Das Verfahren der Rechtsbeschwerde ist gerichtskostenfrei; außer- gerichtliche Kosten werden nicht erstattet. Wert: 2.148 € Gründe: I. Die Betroffene wendet sich gegen die Festsetzung von Aufwendungser- satz aus ihrem Vermögen zugunsten eines für sie tätig gewesenen anwaltlichen Ergänzungsbetreuers. Für die 1975 geborene und nach mehreren Hirnblutungen an einer geisti- gen Behinderung leidende Betroffene ist seit längerer Zeit eine Betreuung einge- richtet. Ihre Schwester M. (Beteiligte zu 1) ist zur Betreuerin und ihre Schwes- ter A. (Beteiligte zu 2) zur Ersatzbetreuerin bestellt. Im November 2019 verstarb der Vater der Betroffenen. In dessen notariellem Testament waren die Betroffene 1 2 - 3 - und ihre beiden Schwestern zu gleichen Teilen als Erbinnen eingesetzt; die Be- troffene sollte hinsichtlich ihres Erbanteils die Stellung einer befreiten Vorerbin erhalten. Der Sohn der Betreuerin - Neffe der Betroffenen - wurde zum Testa- mentsvollstrecker mit der Aufgabe der Erbauseinandersetzung bestimmt. Dane- ben hatte der Erblasser bezüglich des Erbanteils der Betroffenen Dauertesta- mentsvollstreckung angeordnet und auch insoweit den Sohn der Betreuerin zum Testamentsvollstrecker bestimmt. Dem Dauertestamentsvollstrecker wurde in der letztwilligen Verfügung unter anderem die Auflage erteilt, dass aus dem auf die Betroffene entfallenden Teil des Nachlasses „nicht die Kosten einer rechtli- chen Betreuung oder Ergänzungsbetreuung einschließlich der durch die Betreu- ung verursachten Gerichtskosten beglichen werden“ dürften. Für die Vertretung der Betroffenen in der Nachlassangelegenheit nach ihrem Vater bestellte das Amtsgericht im Juni 2020 den Rechtsanwalt H. (Beteiligter zu 4) zum berufsmä- ßigen Ergänzungsbetreuer. Nach der Auseinandersetzung des aus einem Grundstück sowie Geld- und Wertpapiervermögen bestehenden Nachlasses zwi- schen den drei Töchtern des Erblassers wurde die Bestellung des Ergänzungs- betreuers im Oktober 2021 wieder aufgehoben. Der Anteil der Betroffenen am Nachlass betrug rund 51.000 €. Das Amtsgericht hat dem Ergänzungsbetreuer auf seinen Vergütungsan- trag einen nach anwaltlichem Gebührenrecht berechneten Aufwendungsersatz in Höhe von 2.147,83 € bewilligt und gegen das Vermögen der Betroffenen fest- gesetzt. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen hat das Landge- richt mit Beschluss vom 30. August 2022 zurückgewiesen. Das Landgericht hat in seiner Entscheidung die Auffassung vertreten, dass die testamentarische An- ordnung, Kosten einer Ergänzungsbetreuung nicht aus dem Nachlass zu beglei- chen, zwar nicht sittenwidrig und deshalb zu beachten sei. Die Betroffene könne die Betreuervergütung aber aus ihrem sonstigen Vermögen - nämlich einem Kon- toguthaben in Höhe von mehr als 4.000 € - bestreiten. Dem stehe nicht entgegen, 3 - 4 - dass ihr ein Schonvermögen von 5.000 € belassen werden müsse. Denn zum Schonvermögen sei auch das erhebliche Vermögen zu rechnen, welches ihr durch die Erbschaft zugeflossen sei und ihr für die Befriedigung vielfältiger per- sönlicher Sonderbedürfnisse zur Verfügung stehe. Insoweit liege auch keine Härte im Sinne von § 90 Abs. 3 SGB XII vor. Auf die Gegenvorstellung der Be- troffenen hat das Landgericht mit Beschluss vom 25. November 2022 die Rechts- beschwerde zugelassen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgt die Betroffene wei- terhin das Ziel, mit ihrem Vermögen nicht für die Vergütung des Ergänzungsbe- treuers herangezogen zu werden. II. Die Rechtsbeschwerde ist mangels wirksamer Zulassung nach § 70 Abs. 1 FamFG nicht statthaft und damit unzulässig. 1. Nach § 70 Abs. 1 FamFG ist gegen einen Beschluss die Rechtsbe- schwerde statthaft, wenn das Beschwerdegericht sie in dem angefochtenen Be- schluss ausdrücklich zugelassen hat, sei es in der Beschlussformel oder in den Gründen (vgl. Senatsbeschluss vom 20. Juli 2011 - XII ZB 445/10 - FamRZ 2011, 1728 Rn. 15). Diese Voraussetzung liegt nicht vor, da der Beschluss vom 30. August 2022 keinen Ausspruch der Zulassung der Rechtsbeschwerde enthält. Der Be- schluss des Beschwerdegerichts vom 25. November 2022 stellt auch keine Be- richtigung seines Beschlusses vom 30. August 2022 dar. Eine Berichtigung des Ausgangsbeschlusses nach § 42 Abs. 1 FamFG kommt im vorliegenden Fall of- fensichtlich nicht in Betracht, weil keine - für Dritte ohne weiteres erkennbare - Umstände ersichtlich sind, welche hier die Annahme rechtfertigen könnten, dass 4 5 6 - 5 - die Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Beschwerdegericht beschlos- sen und nur versehentlich nicht im Ausgangsbeschluss ausgesprochen war. 2. Die vom Beschwerdegericht mit Beschluss vom 25. November 2022 nachträglich isoliert ausgesprochene Zulassung der Rechtsbeschwerde bindet den Senat entgegen § 70 Abs. 2 Satz 2 FamFG nicht. Die nachträgliche Zulas- sung ist unwirksam, weil sie verfahrensrechtlich nicht ausgesprochen werden durfte (vgl. Senatsbeschluss vom 28. Februar 2018 - XII ZB 634/17 - FamRZ 2018, 936 Rn. 7 mwN). a) Eine in der Beschwerdeentscheidung unterbliebene Zulassung der Rechtsbeschwerde kann nicht durch einen Ergänzungsbeschluss nach § 43 Abs. 1 FamFG nachgeholt werden. Schweigt das Beschwerdegericht in seinem Ausgangsbeschluss - wie hier - zur Frage der Zulassung, ist die Rechtsbe- schwerde nicht zugelassen, und zwar auch dann nicht, wenn das Beschwerde- gericht die Möglichkeit der Zulassung gar nicht bedacht haben sollte (vgl. BGH Beschluss vom 14. Oktober 2020 - IV ZB 4/20 - FamRZ 2020, 2016 Rn. 11 mwN). Eine nachträgliche Zulassung holt dann keine unterbliebene Entschei- dung nach, sondern sie widerspricht der bereits getroffenen Entscheidung und ändert diese ab (Senatsbeschluss vom 9. Juli 2014 - XII ZB 7/14 - FamRZ 2014, 1620 Rn. 12 mwN). b) Allerdings kann das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde nach- träglich auf die von einem Verfahrensbeteiligten ordnungsgemäß angebrachte Anhörungsrüge (§ 44 FamFG) für das Rechtsbeschwerdegericht bindend zulas- sen, wenn bei der vorangegangenen Entscheidung, die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen, ein Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör dieses Be- teiligten vorgelegen hat. So liegt der Fall hier aber nicht. 7 8 9 - 6 - aa) Die Anhörungsrüge räumt dem Gericht keine umfassende Abhilfemög- lichkeit ein, sondern dient allein der Behebung von Verstößen gegen die grund- gesetzliche Garantie des rechtlichen Gehörs. Die unterbliebene Zulassung der Rechtsbeschwerde kann für sich genommen den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht verletzen. Die nachträgliche Zulassung der Rechtsbeschwerde auf die An- hörungsrüge eines Beteiligten gemäß § 44 FamFG kommt deshalb nur dann aus- nahmsweise in Betracht, wenn das Beschwerdegericht bei seiner ursprünglichen Entscheidung über die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde auf die Zulas- sungsentscheidung bezogenen Vortrag der Beteiligten verfahrensfehlerhaft übergangen hat oder wenn das Beschwerdeverfahren aufgrund eines Gehörs- verstoßes gemäß § 44 Abs. 5 FamFG fortgesetzt wird und sich erst aus dem an- schließend gewährten rechtlichen Gehör ein Grund für die Zulassung ergibt (vgl. zu § 321 a ZPO: BGH Beschluss vom 13. Mai 2020 - VII ZB 41/19 - NJW-RR 2020, 1190 Rn. 14 mwN und Urteil vom 7. Februar 2023 - VI ZR 137/22 - NJW 2023, 1718 Rn. 23 mwN). bb) Die Betroffene hat ihren Schriftsatz vom 14. September 2022 selbst als Gegenvorstellung bezeichnet und darin nicht - wie es § 44 Abs. 2 Satz 4 FamFG voraussetzen würde - dargelegt, dass das Beschwerdegericht das recht- liche Gehör der Betroffenen in entscheidungserheblicher Weise verletzt hätte. Vielmehr hat die Betroffene in ihrer Eingabe grundsätzliche Bedeutung für die Beantwortung der Rechtsfrage reklamiert, ob der Einsatz von Eigengeld des Be- treuten unterhalb des Schonbetrages von 5.000 € für die Zahlung der Betreuer- vergütung verlangt werden kann, wenn wegen einer durch die Dauertestaments- vollstreckung geschützten Erbschaft weiteres Vermögen aufseiten des Betreuten vorhanden sei. Insoweit stellt die Gegenvorstellung der Betroffenen - wie dies auch in der Einleitung des Schriftsatzes vom 14. September 2022 ausdrücklich klargestellt wird - nicht auf die Verletzung rechtlichen Gehörs, sondern (allein) darauf ab, dass das Beschwerdegericht durch die unterbliebene Zulassung der 10 11 - 7 - Rechtsbeschwerde den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Sache in objektiv willkürlicher Weise verneint und dadurch unter Verletzung von Art. 101 Abs. 1, 19 Abs. 4 GG den Instanzenzug verkürzt habe. c) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde konnte das Be- schwerdegericht die wirksame Zulassung der Rechtsbeschwerde auch nicht in analoger Anwendung von § 44 FamFG auf die Gegenvorstellung der Betroffenen aussprechen. aa) Allerdings hat der Bundesgerichtshof - auch der Senat - in mehreren Entscheidungen die auf eine Gegenvorstellung hin ausgesprochene Zulassung der Rechtsbeschwerde in analoger Anwendung von § 321 a ZPO bzw. § 44 FamFG unter der Voraussetzung gebilligt, dass die Zulassung zuvor willkürlich unterblieben ist, und hat dies aus dem Anspruch des Rechtsmittelführers auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG hergeleitet (BGH Be- schlüsse vom 12. Dezember 2012 - IV ZB 26/12 - NJW-RR 2013, 256 Rn. 6 mwN; BGH Beschluss vom 4. Juli 2007 - VII ZB 28/07 - NJW-RR 2007, 1654 Rn. 3 mwN; Senatsbeschluss vom 28. Februar 2018 - XII ZB 634/17 - FamRZ 2018, 936 Rn. 8 mwN). bb) Demgegenüber ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in jüngerer Zeit darauf hingewiesen worden, dass es gegen die Grundsätze der Rechtssicherheit und der Rechtsmittelklarheit verstößt, wenn die Rechtspre- chung - wie bei der Gegenvorstellung - außerordentliche Rechtsbehelfe außer- halb des geschriebenen Rechts schaffe, um tatsächliche oder vermeintliche Lü- cken im bisherigen Rechtsschutzsystem zu schließen. Für die nachträgliche Zu- lassung der Rechtsbeschwerde auf eine Gegenvorstellung könne grundsätzlich nichts anderes gelten, wenn das Beschwerdegericht nach den Bestimmungen 12 13 14 - 8 - der jeweiligen Verfahrensordnung einer Innenbindung an seine Entscheidung un- terliegt und deshalb seine getroffene Entscheidung ohne eine besondere gesetz- liche Grundlage im Verfahrensrecht nicht mehr ändern darf (vgl. BGHZ 220, 90 = ZIP 2018, 2229 Rn. 13 ff.; BGH Beschluss vom 14. Oktober 2020 - IV ZB 4/20 - FamRZ 2020, 2016 Rn. 10). cc) Ob der Senat hiernach an seiner bisherigen Rechtsprechung festhält und ob die unterlassene Zulassung der Rechtsbeschwerde als Verstoß gegen andere Verfahrensgrundrechte in analoger Anwendung von § 321 a ZPO bzw. § 44 FamFG überhaupt mit einer Gegenvorstellung gerügt werden kann, braucht im vorliegenden Fall indessen nicht entschieden werden. Denn sowohl der Anspruch auf den gesetzlichen Richter als auch das Recht auf die Gewährung effektiven Rechtsschutzes schützen nicht vor jeder feh- lerhaften Anwendung der Verfahrensordnung, sondern setzen eine willkürlich un- terlassene Zulassung oder eine unzumutbare, sachlich nicht mehr zu rechtferti- gende Verkürzung des Instanzenzuges voraus (vgl. Senatsbeschluss vom 28. Februar 2018 - XII ZB 634/17 - FamRZ 2018, 936 Rn. 8). Auch nach der bis- herigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eröffnet die Gegenvorstellung für das Gericht deshalb nicht die Möglichkeit, bereits deshalb nachträglich die Rechtsbeschwerde zuzulassen, weil es seine Entscheidung auf das Vorbrin- gen in der Gegenvorstellung überdacht hat und nunmehr der Auffassung ist, die Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG lägen vor. Dies gilt selbst dann, wenn diese Auffassung objektiv richtig wäre. Der Beschluss über die nachträgliche Zu- lassung der Rechtsbeschwerde muss vielmehr auf der Feststellung beruhen, dass das Gericht mit seiner ursprünglichen Entscheidung, die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen, gegen Verfahrensgrundrechte des Rechtsmittelführers versto- ßen hat (vgl. Senatsbeschluss vom 28. Februar 2018 - XII ZB 634/17 - FamRZ 2018, 936 Rn. 9 f.; BGH Beschluss vom 9. Juni 2016 - IX ZB 92/15 - NJW-RR 15 16 - 9 - 2016, 955 Rn. 9 f. und Urteil vom 4. März 2011 - V ZR 123/10 - NJW 2011, 1516 Rn. 10). Der Beschluss des Beschwerdegerichts vom 25. November 2022 lässt mangels jeglicher Begründung nicht erkennen, dass es diese strengen Voraus- setzungen geprüft und bejaht hätte. dd) Es kommt deshalb auch nicht mehr darauf an, dass der Zulassungs- grund einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 70 Abs. 2 Nr. 1 FamFG) hier nicht vorgelegen hätte. In der Rechtsprechung des Senats zu den sogenannten Behindertentestamenten ist bereits geklärt, dass das unter Dauer- testamentsvollstreckung stehende Nachlassvermögen des Betreuten nicht bei der Bemessung des Schonvermögens nach § 90 Abs. 2 Nr. 9 SGB XII berück- sichtigt werden kann und die Kosten der Betreuung daher auch nicht aus dem 17 - 10 - Eigengeld des Betreuten zu bestreiten sind, wenn dieses für sich genommen den sozialhilferechtlichen Schonbetrag nicht überschreitet (vgl. Senatsbeschluss vom 10. Mai 2017 - XII ZB 614/16 - FamRZ 2017, 1259 Rn. 22). Insoweit wäre nur der Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 70 Abs. 2 Nr. 2 FamFG) in Betracht gekommen. Günter Nedden-Boeger Botur Krüger Pernice Vorinstanzen: AG Nordenham, Entscheidung vom 14.12.2021 - 9 XVII 127/99 - LG Oldenburg, Entscheidung vom 30.08.2022 - 8 T 131/22 -