ECLI:DE:BGH:2023:270923BVIIZR212.22.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 212/22 vom 27. September 2023 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. September 2023 durch den Vorsitzenden Richter Pamp, den Richter Dr. Kartzke sowie die Richterinnen Graßnack, Borris und Dr. Brenneisen beschlossen: Der Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision wird stattgegeben. Der Beschluss des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 18. Oktober 2022 wird gemäß § 544 Abs. 9 ZPO im Kosten- punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin ent- schieden worden ist. Der Rechtsstreit wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Ver- fahrens über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Gegenstandswert: 140.556,19 € Gründe: I. Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Rückzahlung von abschlags- weise geleisteten Zahlungen, die Beklagte verlangt widerklagend die Zahlung ihr angeblich noch zustehenden Restwerklohns. Die Klägerin beauftragte die Beklagte mit Schreiben vom 22. September 2010 mit der Erbringung von Dämm- und Isolierarbeiten an den technischen An- lagen des Bauvorhabens "C. C. Verwaltungsgebäude 1 2 - 3 - K. ". Die Klägerin beauftragte die Streithelferin mit der Fachplanung, die ihrerseits die T. GmbH als Subunternehmerin beauftragte. Die Beklagte führte Dämm- und Isolierarbeiten in streitigem Umfang aus, im Verlaufe des Bauvorha- bens kam es zu Leistungsänderungen und Massenmehrungen, die zwischen den Parteien streitig sind. Die Klägerin leistete Abschlagszahlungen in Höhe von 529.029,86 € brutto. Die Klägerin nahm die Leistungen der Beklagten am 17. März 2014 ab, wobei im Abnahmeprotokoll Teilleistungen wegen gerügter Mängel von der Ab- nahme ausgenommen wurden. Die Beklagte legte unter dem 30. April 2014 ihre Schlussrechnung. Die Klägerin ließ die Schlussrechnung der Beklagten durch die T. GmbH prüfen und gelangte zu der Auffassung, dass eine Überzahlung vor- liege. Die Klägerin hat die Beklagte auf Rückzahlung von 156.306,76 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Widerklagend hat die Beklagte weiteren Werk- lohn in Höhe von 227.360,82 € nebst Zinsen gefordert. Das Landgericht hat nach durchgeführter Beweisaufnahme, insbesondere der Einholung eines Sachver- ständigengutachtens, der Klage in Höhe von 15.750,57 € nebst Zinsen unter Klageabweisung im Übrigen stattgegeben; die Widerklage hat das Landgericht abgewiesen. Im Rahmen der wechselseitig eingelegten Berufungen hat das Be- rufungsgericht einen an beide Parteien gerichteten Hinweis auf ein beabsichtig- tes Vorgehen nach § 522 Abs. 2 ZPO erteilt, woraufhin die Beklagte ihre Berufung zurückgenommen hat. Mit Beschluss vom 18. Oktober 2022 hat das Berufungs- gericht die Berufung der Klägerin gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen und die Beklagte hinsichtlich der von ihr eingelegten Berufung für verlustig erklärt. Die Klägerin verfolgt ihren restlichen Anspruch im Rahmen der Be- schwerde gegen die Nichtzulassung der Revision weiter. 3 4 5 - 4 - II. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 9 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses, soweit zum Nach- teil der Klägerin entschieden worden ist, und in diesem Umfang zur Zurückver- weisung der Sache an das Berufungsgericht. Der angefochtene Beschluss be- ruht auf einer Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG. 1. Das Berufungsgericht hat, soweit für das Verfahren der Nichtzulas- sungsbeschwerde von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt, dass die Berufung der Klägerin unbegründet sei, weil das Landgericht die Beklagte zu Recht zur Zahlung eines Betrags in Höhe von 15.750,57 € nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen habe. Die Beklagte könne nur die Bezahlung der- jenigen Leistungen verlangen, die unstreitig ausgeführt oder im Rahmen der Be- weisaufnahme durch den Sachverständigen festgestellt worden seien. Die vom Landgericht vorgenommene Berechnung sei sachlich und rechnerisch zutref- fend. Die Annahme des Landgerichts, dass die Beklagte sich die einzelnen Fest- stellungen des Sachverständigen, soweit für sie günstiger als in der Schlussrech- nung angenommen, zurechnen lasse, sei richtig. Es sei regelmäßig anzuneh- men, dass eine Partei sich solche Umstände, die bei einer Beweisaufnahme zu- tage träten, zumindest hilfsweise zu Eigen mache. Entgegen dem klägerischen Berufungsvorbringen sei dieser Grundsatz zu Gunsten beider Parteien angewen- det worden. Lediglich soweit der Sachverständige keine Feststellungen zu von der Be- klagten abgerechneten Positionen getroffen habe, sei das Landgericht davon ausgegangen, dass sich die Beklagte insoweit das für sie günstige Ergebnis der Schlussrechnungsprüfung der Klägerin hilfsweise zu Eigen mache. Dieses Vor- gehen begegne keinen Bedenken; insoweit sei die Leistungserbringung der Be- klagten letztlich unstreitig. Soweit die Klägerin geltend mache, dass Massen, die nach dem Ergebnis der Schlussrechnungsprüfung bereits als berechtigt bewertet 6 7 8 - 5 - worden seien, von dem Sachverständigen mit der Folge einer doppelten Berück- sichtigung anderen Leistungspositionen zugeordnet worden sein könnten, zeige die Klägerin lediglich eine theoretische Möglichkeit auf, ohne dass Anhaltspunkte dafür bestünden, dass sich diese konkret realisiert hätte. Es werde insbesondere nicht vorgetragen, zu welchen konkreten Positionen dies erfolgt sein solle. Die erstmals beantragte Anhörung des Sachverständigen könne auch nicht zum ge- wünschten Ergebnis führen, weil selbst wenn der Sachverständige den Vortrag bestätigte, dass weitere Massen nicht vorhanden seien, dennoch die unstreitigen Mengen letztlich zugrunde gelegt werden müssten. 2. Mit dieser Begründung verletzt das Berufungsgericht, wie die Nichtzu- lassungsbeschwerde zu Recht rügt, in entscheidungserheblicher Weise den An- spruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG. a) Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, die Ausfüh- rungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu zie- hen. Das Gericht ist danach unter anderem verpflichtet, den wesentlichen Kern des Vorbringens der Partei zu erfassen und - soweit er eine zentrale Frage des Verfahrens betrifft - in den Gründen zu bescheiden (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 29. März 2023 - VII ZR 7/22 Rn. 16, BauR 2023, 1422; Beschluss vom 1. Februar 2023 - VII ZR 882/21 Rn. 11, BauR 2023, 1154 = NZBau 2023, 224; Beschluss vom 17. Juni 2020 - VII ZR 111/19 Rn. 17, BauR 2020, 1679 = NZBau 2020, 573). Von einer Verletzung dieser Pflicht ist auszugehen, wenn die Begründung der Entscheidung des Gerichts nur den Schluss zulässt, dass sie auf einer allenfalls den äußeren Wortlaut, aber nicht den Sinn des Vortrags der Partei erfassenden Wahrnehmung beruht (BGH, Beschluss vom 1. Februar 2023 - VII ZR 882/21 Rn. 11, BauR 2023, 1154 = NZBau 2023, 224; Beschluss vom 17. Juni 2020 - VII ZR 111/19 Rn. 17, BauR 2020, 1679 = NZBau 2020, 573). b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegt im Streitfall eine Verlet- zung des Anspruchs der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs vor. 9 10 11 - 6 - aa) Die Klägerin hat im Rahmen der Berufungsbegründung vom 14. Juni 2021 konkret und unter Bezugnahme auf einzelne Positionen dazu vor- getragen, dass die vom Landgericht vorgenommene Würdigung, die teilweise auf die Sachverständigenbegutachtung und teilweise auf die Schlussrechnungsprü- fung der Klägerin abstelle, zu falschen Ergebnissen führe. Der Sachverständige habe bei einigen - die gleiche Leistung betreffenden - Positionen sämtliche Massen dem Titel 1 des Leistungsverzeichnisses zugeordnet und nicht - wie er- forderlich - auf dessen Titel 1 und Titel 2 aufgeteilt. Diese Unterteilung trage dem Umstand Rechnung, dass es sich um unterschiedliche Gebäude handele. Es sei deshalb fehlerhaft, zugunsten der Beklagten die Angaben des Sachverständigen für den Titel 1 zugrunde zu legen und zusätzlich die Angaben der Klägerin aus ihrer Schlussrechnungsprüfung in dem Titel 2, weil dies eine doppelte Berück- sichtigung zur Folge habe. Zur Verdeutlichung ihres Vorbringens hat die Klägerin eine Aufstellung der verschiedenen aus ihrer Sicht betroffenen Positionen, auf- geschlüsselt nach verschiedenen Gewerken, in der Anlage BK 1 zum Berufungs- begründungsschriftsatz beigefügt und eine doppelte Berechnung in Höhe von 109.107,18 € geltend gemacht. bb) Indem das Berufungsgericht diesen Vortrag dahingehend gewürdigt hat, damit werde lediglich eine theoretische Möglichkeit aufgezeigt, ohne dass Anhaltspunkte dafür beständen, dass sich diese konkret realisiert hätte, und Vor- trag zu konkret betroffenen Positionen vermisst hat, hat es Vorbringen der Klägerin zu einer zentralen Frage des Rechtsstreits nicht berücksichtigt. Die Be- gründung des Berufungsgerichts lässt nur den Schluss zu, dass es insoweit allenfalls den äußeren Wortlaut, aber nicht den Sinn des Vortrags der Klägerin erfasst hat. Mit ihrem durch die Darstellung in der Anlage BK 1 positionsgenau präzisierten Vorbringen hat die Klägerin die aus ihrer Sicht gegebene fehlerhafte Würdigung aufgrund einer Kombination der Ergebnisse der Sachverständigen- begutachtung und der klägerischen Schlussrechnungsprüfung konkret im Einzel- fall gerügt. 12 13 - 7 - c) Die Gehörsverletzung ist entscheidungserheblich. Es kann nicht ausge- schlossen werden, dass das Berufungsgericht unter Berücksichtigung des ge- nannten Vorbringens der Klägerin zu einem für die Klägerin günstigeren Ergebnis gelangt wäre. 3. Der angefochtene Beschluss ist danach aufzuheben, soweit zum Nach- teil der Klägerin entschieden worden ist, und der Rechtsstreit ist im Umfang der Aufhebung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 544 Abs. 9 ZPO). Pamp Kartzke Graßnack Borris Brenneisen Vorinstanzen: LG Aachen, Entscheidung vom 09.03.2021 - 7 O 291/15 - OLG Köln, Entscheidung vom 18.10.2022 - 19 U 60/21 - 14 15

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