III ZR 184/22

ECLI:DE:BGH:2023:261023BIIIZR184.22.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 184/22 vom 26. Oktober 2023 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Berücksichtigung von Parteivorbringen GG Art. 103 Abs. 1; ZPO §§ 139, 544 Abs. 9 Bringt eine Partei auf einen richterlichen Hinweis ein neues entscheidungserheb- liches Angriffs- oder Verteidigungsmittel vor, ist dies der anderen Partei mitzutei- len und das Vorbringen, mit dem diese dem neuen Angriffs- oder Verteidigungs- mittel entgegentritt, gleichfalls zu berücksichtigen (vgl. BGH, Beschluss vom 20. September 2011 - VI ZR 5/11, NJW-RR 2011, 1558 Rn. 5). BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2023 - III ZR 184/22 - Kammergericht LG Berlin - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Oktober 2023 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann und die Richter Reiter, Dr. Kessen, Dr. Herr und Liepin beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des Kammergerichts - 23. Zivilsenat - vom 14. September 2022 - 23 U 3/20 - im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als dieses zum Nachteil der Beklagten erkannt hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des dritten Rechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 63.468,75 € fest- gesetzt. Gründe: I. Die Parteien streiten über von der Klägerin geltend gemachte Vergütungs- ansprüche. Die Parteien schlossen am 12. April 2018 eine schriftliche Vereinbarung mit der Überschrift "Beratervertrag" (Anlage K 1). Danach sollte die Klägerin als "Expertin für Performance Marketing" (Optimierung von Webseiten) die Beklagte, 1 2 - 3 - ein "Legal Tech - Start-Up", im Zeitraum vom 1. Februar 2018 bis zum 31. Juli 2020 im "Umfang von in Summe 96 Arbeitstagen" auf dem Themenfeld "Marke- ting" unterstützen. Die zum jeweiligen Monatsende fällige Vergütung betrug 1.500 € pro Tag. Unter dem 20. November 2018 stellte die Klägerin der Beklagten für Leis- tungen im Zeitraum vom 8. Dezember 2017 bis 4. Oktober 2018 einen Betrag von 51.000 € netto (60.690 € brutto) in Rechnung. Die Rechnung besteht aus 58 Positionen zu jeweils vier oder acht Stunden. Bei 54 Positionen wird die je- weilige Leistung lediglich mit der Bezeichnung "Beratung" beschrieben. Nachdem sich die Zusammenarbeit der Parteien verschlechtert hatte, kün- digte die Klägerin den Vertrag am 24. Januar 2019 und erstellte unter dem 28. Ja- nuar 2019 über weitere Leistungen eine Rechnung über 21.000 € netto (24.990 € brutto), wobei diese insgesamt 26 Positionen zu einem ganzen Tag beziehungs- weise einem halben Tag umfasst. Das Landgericht hat die Beklagte unter Klageabweisung im Übrigen zur Zahlung von 66.187,50 € nebst Zinsen an die Klägerin verurteilt. Es hat die Ver- gütung mit pro Tag 1.500 € und nicht, wie von der Klägerin abgerechnet, mit pro Tag 1.500 € zuzüglich Umsatzsteuer als vereinbart angesehen. Des Weiteren hat es alle Positionen für vor dem 1. Februar 2018 erbrachte Leistungen sowie sie- ben Positionen, welche die Beklagte konkret beanstandet hat, vom von der Klä- gerin geltend gemachten Anspruch abgesetzt. Das Bestreiten der anderen von der Klägerin angeführten Rechnungspositionen durch die Beklagte mit Nichtwis- sen (§ 138 Abs. 4 ZPO) hat es als unzulässig und insoweit das Vorbringen der Klägerin als zugestanden angesehen. 3 4 5 - 4 - Das Berufungsgericht hat mit Vorsitzendenverfügung vom 20. Juli 2022 die Parteien auf Folgendes hingewiesen: "Die Klägerin verlangt ihre vertraglich vereinbarte Vergütung für in den Rechnungen vom 20.11.2018 und vom 28.01.2019 angeführte Leistun- gen. Die Beklagte hat die Leistungen bestritten; zu einzelnen Tagen hat sie konkrete Beanstandungen vorgebracht (Anlage B 1), im Übrigen die Leistungserbringung mit Nichtwissen bestritten. Es ist in der Tat zweifel- haft, ob die Klägerin insbesondere hinsichtlich der unter dem 20.11.2018 abgerechneten 'Beratungen' hinreichend vorgetragen hat. Sie hat kein ein- ziges Detail dargelegt, weder Ort, noch Zeit, noch Gegenstand, noch Per- son bei der Beklagten, der gegenüber die 'Beratung' erfolgt sein soll. An- dererseits ist aber auch fraglich, ob die Beklagte die Leistungen mit Nicht- wissen bestreiten darf nach § 138 Abs. 4 ZPO. Denn es könnte ihr zumut- bar sein zu prüfen, ob sie oder in ihrem Verantwortungsbereich tätige Per- sonen an den abgerechneten Tagen eine 'Beratung' der Klägerin erhalten haben. Ihr Bestreiten beruht aber nicht auf einer solchen Prüfung, sondern auf der Annahme, wegen der in Anlage B 1 aufgeführten Beanstandungen seien auch die übrigen abgerechneten Tage infrage zu stellen. Die Kläge- rin hat außerdem in der Klageschrift und unbestritten vorgetragen, sie habe der Beklagten mit E-Mail vom 28.01.2019 eine Excelliste mit weite- ren Details ihrer Leistungen zukommen lassen. Was sich genau aus dieser Liste ergeben soll, ist allerdings nicht dargelegt worden. Den Parteien wird vorgeschlagen, den Rechtsstreit durch einen Vergleich beizulegen. … Um Stellungnahme binnen drei Wochen wird gebeten. Wegen des zeitna- hen Verhandlungstermins wird gebeten, von einem Antrag auf Fristverlän- gerung abzusehen." Mit Schriftsatz vom 17. August 2022 hat die Klägerin "zur Detaillierung der Klageforderung" erstmals die Anlage K 6 vorgelegt, mit der die ihrem Vortrag zufolge erbrachten Leistungen konkretisiert wurden, und darauf hingewiesen, dass diese Liste der Gegenseite bereits vor dem Verfahren vorgelegen und sie "dennoch bis heute die angeblichen Leistungsmängel nicht konkretisiert" habe. 6 7 - 5 - Mit Schriftsatz vom 19. August 2022 hat die Beklagte erstmals die abge- rechneten Leistungen der Klägerin detailliert bestritten und außerdem ausge- führt, es sei überraschend, dass die Klägerin "diese Liste jetzt (nach teilweise über fünf Jahren!) noch vorzulegen … vermag". In der mündlichen Verhandlung am 24. August 2022 hat der Prozessbe- vollmächtigte der Klägerin erklärt, dass die Anlage K 6 mit der Rechnung vom 28. Januar 2019 übersandt worden sei; der Prozessbevollmächtigte der Beklag- ten hat erklärt, dass nach Erinnerung des Geschäftsführers der Beklagten diese Aufstellung der Rechnung nicht beigefügt gewesen sei, und dieser hat - persön- lich angehört - bekundet, sich nicht erinnern zu können, wann er die "Aufstellung K 6" zum ersten Mal gesehen habe. Die Berufung der Beklagten hat nur in geringfügigem Umfang Erfolg ge- habt; in der Hauptsache hat das Berufungsgericht den Verurteilungsbetrag auf 63.468,75 € herabgesetzt. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelas- sen. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der Nichtzulassungsbeschwerde; sie rügt eine mehrfache Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Sie ver- folgt ihren Antrag, die Klage insgesamt abzuweisen, weiter. II. Das Berufungsgericht hat, soweit es zu Ungunsten der Beklagten erkannt hat, im Wesentlichen ausgeführt: 8 9 10 11 - 6 - Die Klage sei ganz überwiegend begründet. Der Klägerin stehe der gel- tend gemachte Entgeltanspruch gegen die Beklagte aus dem Beratervertrag vom 12. April 2018 in Verbindung mit § 611 Abs. 1 BGB dem Grunde nach zu. Die Klägerin habe die Entstehung der abgerechneten Vergütung für Bera- tungsleistungen hinreichend dargelegt. Hinsichtlich der noch im Streit stehenden Positionen seien die Beschreibungen der abgerechneten Leistungen in der Rech- nung vom 28. Januar 2019 sowohl in zeitlicher als auch in sachlicher Hinsicht eindeutig und machten für die Beklagte deutlich, für welche Tätigkeit die Klägerin die nach dem Beratervertrag vereinbarte Vergütung beanspruche. Die Rechnung vom 20. November 2018 sei hinsichtlich des Zeitraums und des Umfangs der erbrachten Leistungen ebenfalls hinreichend konkret. Hinsichtlich des Inhalts der abgerechneten Leistung sei die schlagwortartige Bezeichnung mit "Beratung" zwar recht pauschal. Gleichwohl ermöglichten auch diese Angaben der Beklag- ten, jedenfalls im Ansatz festzustellen, ob eine Leistung der Klägerin an dem je- weils bezeichneten Tag erfolgt sei. Denn alle Leistungen seien an die Beklagte erbracht worden. Dies gelte für die Beratungsleistungen in Zusammenarbeit mit Mitarbeitern der Beklagten, zum Beispiel in Gestalt der Workshops, ohne Weite- res, für die weiteren Positionen, die Anpassungen in den Online-Marketing-Tools beinhaltet hätten und daher von der Klägerin ohne eine konkrete Zusammenar- beit mit Mitarbeitern der Beklagten erfolgt seien, gelte dies infolge der digitalen Dokumentation der an den digitalen Einrichtungen der Beklagten vorgenomme- nen Änderungen, die für sie zugänglich und daher nachvollziehbar sein müssten. Hingegen sei das Bestreiten der Leistungserbringung durch die Beklagte prozessual ungenügend. Die Beklagte habe die abgerechneten Leistungen, de- rentwegen sie in erster Instanz verurteilt worden sei, mit Nichtwissen bestritten. 12 13 14 - 7 - Eine Erklärung mit Nichtwissen sei gemäß § 138 Abs. 4 ZPO nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eige- nen Wahrnehmung gewesen seien. Die Beklagte habe selbst nicht behauptet, dass sie keine Kenntnis von der Tätigkeit der Klägerin erlangt habe, sie habe lediglich aus den einzelnen geprüften Tagen gefolgert, dass auch die anderen Leistungen falsch abgerechnet sein müssten. Diese Zweifel genügten prozessual nicht den Anforderungen des § 138 Abs. 4 ZPO. Die Beklagte habe auch keine Gründe aufzeigen können, warum ihr eine Prüfung der abgerechneten Leistun- gen hinsichtlich der bemängelten Positionen möglich und für die übrigen Positio- nen unmöglich gewesen sein sollte. Das Bestreiten durch die Beklagte sei umso weniger ausreichend, als sie sich jedenfalls prozessual so behandeln lassen müsse, als wenn ihr die Aufstellung der Klägerin in der Anlage K 6 vorgerichtlich bekannt gewesen sei. Die Klägerin habe bereits in der Klageschrift unerwidert vorgetragen, sie habe der Beklagten mit der Rechnung vom 28. Januar 2019 die im Berufungsverfahren als Anlage K 6 eingereichte Übersicht mit weiteren Details über die erbrachten Leistungen übersandt. Dies habe die Beklagte erstinstanzlich nicht bestritten, im Berufungsverfahren habe ihr Geschäftsführer erklärt, er wisse nicht mehr, wann er diese Übersicht erstmals gesehen habe. Sofern hierin ein Bestreiten der vorgerichtlichen Kenntnis von der Übersicht liegen sollte, wäre es im Berufungsverfahren jedenfalls nicht zuzulassen, da kein Grund für die Zulas- sung dieses neuen Verteidigungsmittels gemäß § 531 Abs. 2 ZPO vorgetragen oder sonst ersichtlich wäre. Wenn der Beklagten aber die Übersicht mit den wei- teren Details insbesondere hinsichtlich der Rechnung vom 20. November 2018 vorgerichtlich bekannt gewesen sei, wäre ein Vortrag, der über ein Bestreiten mit Nichtwissen hinausgehe, tatsächlich unschwer möglich und prozessual auch ge- mäß § 138 Abs. 2 ZPO erforderlich gewesen. - 8 - Das erstmals im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 19. August 2022 erfolgte detaillierte Bestreiten der abgerechneten Leistungen seitens der Beklag- ten sei als neues Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz gemäß § 531 Abs. 2 ZPO unbeachtlich. Ob ein in zweiter Instanz konkretisiertes Vorbringen neu sei, hänge davon ab, wie allgemein es in erster Instanz gehalten worden sei. Wenn es einen sehr allgemein gehaltenen Vortrag der ersten Instanz konkreti- siere oder erstmals substantiiere, sei es neu, nicht aber dann, wenn ein bereits schlüssiges Vorbringen aus der ersten Instanz durch weitere Tatsachenbehaup- tungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert werde. Die Beklagte habe erstinstanzlich die Leistungserbringung durch die Klägerin - soweit Gegen- stand des Berufungsverfahrens - ganz allgemein mit Nichtwissen bestritten, der im Berufungsverfahren erfolgte Vortrag, der sich mit den einzelnen Tagen und Leistungsbeschreibungen auseinandersetze, gehe über eine Verdeutlichung oder Erläuterung deutlich hinaus. Ein Zulassungsgrund nach § 531 Abs. 2 ZPO für dieses neue Bestreiten sei weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Jeden- falls habe die Zulassung gemäß den §§ 530, 296 Abs. 1 ZPO zu unterbleiben, da die Beklagte diese Tatsachen bereits innerhalb der Berufungsbegründungsfrist hätte vortragen müssen und die Zulassung des erst kurz vor der mündlichen Ver- handlung erfolgten Vorbringens zu einer Verzögerung des Rechtsstreits geführt hätte und die Beklagte die Verspätung auch nicht genügend entschuldigt habe. 15 - 9 - III. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 9 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils, soweit darin zum Nachteil der Be- klagten erkannt worden ist, und in diesem Umfang zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungserheblicher Weise dadurch verletzt, dass es ihr erstmals im Berufungsverfahren erfolgtes detaillier- tes Bestreiten der von der Klägerin abgerechneten Leistungen zu Unrecht nach § 531 Abs. 2, §§ 530, 296 Abs. 1 ZPO nicht zugelassen hat, obgleich deren ent- sprechender (Gegen-)Vortrag seinerseits - nach einem Hinweis des Gerichts - erst in der Berufungsinstanz weiter konkretisiert worden war. 1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (zB Senat, Urteil vom 13. April 2023 - III ZR 17/22, juris Rn. 32; BGH, Urteile vom 21. Dezember 2004 - XI ZR 17/03, juris Rn. 11 und vom 9. Oktober 2009 - V ZR 178/08, NJW 2010, 363 Rn. 25; Beschlüsse vom 29. Mai 2018 - VI ZR 370/17, NJW 2018, 3652 Rn. 15 und vom 10. Dezember 2019 - VIII ZR 377/18, NJW-RR 2020, 284 Rn. 14) darf eine in erster Instanz siegreiche Partei - hier die Klägerin - darauf vertrauen, dass das Berufungsgericht ihr rechtzeitig einen Hinweis erteilt, wenn es in einem entscheidungserheblichen Punkt der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will und aufgrund seiner abweichenden Ansicht eine Ergänzung des Vor- bringens oder einen Beweisantritt für erforderlich hält. Außer zur Hinweiserteilung ist das Berufungsgericht in einem solchen Fall auch verpflichtet, der betroffenen Partei Gelegenheit zu geben, auf den Hinweis zu reagieren und ihren Tatsachen- vortrag zu ergänzen sowie gegebenenfalls auch Beweis anzutreten. Schon zur 16 17 18 - 10 - Gewährleistung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) ist neues Vorbrin- gen des Berufungsbeklagten, das auf einen solchen Hinweis des Berufungsge- richts erfolgt ist und den Prozessverlust wegen einer von der ersten Instanz ab- weichenden rechtlichen oder tatsächlichen Beurteilung durch das Berufungsge- richt vermeiden soll, zuzulassen, ohne dass es darauf ankommt, ob es schon in erster Instanz hätte vorgebracht werden können. Die Hinweispflicht des Beru- fungsgerichts und die Berücksichtigung neuen Vorbringens gehören insoweit zu- sammen, woran auch die Vorschrift des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO, die die Zuläs- sigkeit neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz ein- schränkt, nichts geändert hat (zB BGH, Urteil vom 9. Oktober 2009 aaO Rn. 26; Beschluss vom 29. Mai 2018 aaO; BVerfG, [Kammer-]Beschluss vom 7. Oktober 2016 - 2 BvR 1313/16, juris Rn. 11). Das Gericht darf allerdings nur solche Tatsachen und Beweise verwerten, zu denen die Beteiligten Stellung nehmen konnten (zB BGH, Beschluss vom 20. September 2011 - VI ZR 5/11, NJW-RR 2011, 1558 Rn. 5; BVerfG, NJW 1994, 1210). Ist in einem nach Erteilung eines richterlichen Hinweises eingegan- genen Schriftsatz des Berufungsbeklagten neuer entscheidungserheblicher Pro- zessstoff, etwa ein neues entscheidungserhebliches Angriffs- oder Verteidi- gungsmittel, enthalten, ist der Schriftsatz dem Berufungskläger mitzuteilen und ihm ebenfalls rechtliches Gehör zu gewähren (vgl. BGH aaO; Greger in Zöller, ZPO, 34. Aufl., § 139 Rn. 14b; von Selle in BeckOK ZPO [1. Juli 2023], § 139 Rn. 50). Tritt dieser dem neuen Angriffs- oder Verteidigungsmittel des Berufungs- beklagten entgegen, ist sein Vorbringen gleichfalls zu berücksichtigen. 2. Diesen Anforderungen ist das Berufungsgericht nicht in vollem Umfang gerecht geworden. 19 20 - 11 - Das Berufungsgericht hat, nachdem bei ihm gut einen Monat vor dem Ver- handlungstermin Bedenken aufgekommen waren, ob die - in erster Instanz über- wiegend siegreiche - Klägerin die Höhe der von ihr geltend gemachten Vergü- tungsansprüche schlüssig und nachprüfbar dargetan habe und insoweit dem Ur- teil des Landgerichts zu folgen sei, den Parteien unter dem 20. Juli 2022 nach § 139 ZPO den Hinweis erteilt, dass es Zweifel habe, ob die Klägerin insbeson- dere hinsichtlich der unter dem 20. November 2018 abgerechneten "Beratungen" hinreichend vorgetragen habe, weil sie kein einziges Detail dargelegt habe (we- der Ort, noch Zeit, noch Gegenstand, noch Person bei der Beklagten, der gegen- über die jeweilige "Beratung" erfolgt sein solle). Des Weiteren hat es in dem Hin- weis ausgeführt, die Klägerin habe außerdem in der Klageschrift und unbestritten vorgetragen, der Beklagten mit E-Mail vom 28. Januar 2019 eine Excelliste mit weiteren Details ihrer Leistungen übermittelt zu haben, allerdings sei nicht dar- gelegt worden, was sich genau aus dieser Liste ergeben solle. Daraufhin hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 17. August 2022 "zur De- taillierung der Klageforderung" die Excelliste als Anlage K 6 erstmals im Prozess vorgelegt und das Berufungsgericht hat sie alsdann in seinem Urteil auch inhalt- lich zugunsten der Klägerin verwertet, um zu begründen, dass in Anbetracht der in der Liste enthaltenen weiteren Details ein Bestreiten mit Nichtwissen durch die Beklagte umso weniger ausreichend sei. Das ist revisions- beziehungsweise zu- lassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt es jedoch, dass das Berufungsgericht das mit Schriftsatz vom 19. Au- gust 2022 "erfolgte detaillierte Bestreiten" des Inhalts dieser Liste für prozessual unbeachtlich erklärt hat. Zwar ist dieser Sachvortrag erstmals im Berufungs- 21 22 23 - 12 - rechtszug gehalten worden. Konkret veranlasst worden ist der neue Vortrag je- doch durch den - durch Bedenken gegen die Rechtsauffassung des Landgerichts motivierten - Hinweis des Berufungsgerichts vom 20. Juli 2022 und die sich daran anschließende erstmalige Vorlage der Liste im Prozess mit Schriftsatz der Klä- gerin vom 17. August 2022. Aus besonderen in der Verfahrensordnung angeleg- ten Gründen - § 531 ZPO - durfte der neue Vortrag daher nicht unberücksichtigt bleiben (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Mai 2010 - VIII ZR 301/08, juris Rn. 11). Auch für eine Zurückweisung nach den §§ 530, 296 Abs. 1 ZPO ist kein Raum, wobei dahinstehen kann, ob die Klägerin die Liste schon vorprozessual mit E- Mail vom 28. Januar 2019 der Beklagten hatte zukommen lassen oder nicht. Zwar hat die Klägerin diesen Umstand in der Klageschrift erwähnt. Da jedoch die Liste in erster Instanz nicht als Anlage vorgelegen hat und auch von der Klägerin nicht dargelegt worden war, welchen Inhalt die Liste hat und was "sich genau aus die- ser Liste ergeben soll", die Liste zudem für das Landgericht ersichtlich ohne Be- deutung gewesen ist und auch das Berufungsgericht erst nach Ablauf der Frist zur Begründung der Berufung zu erkennen gegeben hat, dass es der Liste po- tentiell entscheidungserhebliche Bedeutung beimesse, ist die Beklagte nicht ge- halten gewesen, sich bereits innerhalb der Berufungsbegründungsfrist mit dem Inhalt der Liste zu befassen. 3. Der Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist entscheidungserheblich. Hätte das Berufungsgericht das mit Schriftsatz der Beklagten vom 19. August 2022 er- folgte Bestreiten nicht als präkludiert angesehen, sondern sich damit inhaltlich auseinandergesetzt, ist nicht auszuschließen, dass es die von der Klägerin be- haupteten Tätigkeiten nicht oder zumindest nicht vollständig als erwiesen und 24 - 13 - infolgedessen die Klage im Ganzen oder jedenfalls in einem weiteren Umfang als das Landgericht als unbegründet angesehen hätte. Herrmann Reiter Kessen Herr Liepin Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 20.11.2019 - 26 O 126/19 - KG Berlin, Entscheidung vom 14.09.2022 - 23 U 3/20 -