2 StR 374/23

ECLI:DE:BGH:2023:081123U2STR374.23.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 374/23 vom 8. November 2023 in der Strafsache gegen wegen gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln an eine Person unter 18 Jahren u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Verhandlung vom 8. Novem- ber 2023, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Krehl als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Eschelbach, Dr. Grube, Schmidt, Dr. Lutz, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt in der Verhandlung als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 16. Mai 2023 im Ausspruch a) über die Einzelstrafen in den Fällen II.1 – II.11 und II.19 – II.21 der Urteilsgründe und b) über die beiden Gesamtfreiheitsstrafen mit den Entschei- dungen über die Aufrechterhaltung der Geldstrafen aus den Strafbefehlen des Amtsgerichts Montabaur vom 8. Mai 2019 und des Amtsgerichts Wetzlar vom 29. De- zember 2020, insoweit auch zugunsten des Angeklagten, aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen - 4 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten im ersten Rechtsgang durch Urteil vom 3. November 2021 wegen unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln an eine Person unter 18 Jahren in zwanzig Fällen sowie wegen versuchten Bestim- mens einer Person unter 18 Jahren zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, ferner wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft hat der Senat das Urteil des Landgerichts durch Urteil vom 23. November 2022 – 2 StR 305/22 – in den Fällen II.1 – II.20 der Urteilsgründe, ferner im Straf- ausspruch zu den Fällen II.21 und II.22 der Urteilsgründe sowie im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe aufgehoben und die Sache insoweit an das Land- gericht zurückverwiesen. Die getroffenen Feststellungen hat er aufrechterhalten. Mit dem nunmehr angefochtenen Urteil hat das Landgericht den Angeklagten we- gen gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln an eine Person unter 18 Jahren in elf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten sowie wegen gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln an eine Person unter 18 Jahren in neun Fällen, ferner wegen versuchten Bestimmens einer Person unter 18 Jahren zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und we- gen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer wei- teren Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Die Vollstreckung der bei- den Gesamtfreiheitsstrafen hat es zur Bewährung ausgesetzt. Geldstrafen aus Strafbefehlen des Amtsgerichts Montabaur vom 8. Mai 2019 und des Amtsge- richts Wetzlar vom 29. Dezember 2020 hat es gesondert bestehen lassen. Ge- gen dieses Urteil richtet sich die zuungunsten des Angeklagten eingelegte Revi- sion der Staatsanwaltschaft, die sich mit der Sachrüge gegen den Strafausspruch wendet. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet. 1 - 5 - I. 1. Nach den bindend gewordenen Feststellungen des Landgerichts veräu- ßerte der Angeklagte in der Zeit von Februar 2019 bis Sommer 2019 in zwanzig Fällen Betäubungsmittel an Minderjährige, davon im Februar und März 2019 in elf Fällen auf dem Spielplatz jeweils zwei Gramm Marihuana an den 17-jährigen K. (Fälle II.1 – II.11 der Urteilsgründe), im Mai und Juni 2019 am Garteneingang zu seiner Wohnung in fünf Fällen jeweils ein Gramm Marihuana an den 14-jähri- gen A. (Fälle II.12 – II.16 der Urteilsgründe), in einem Fall ein halbes Gramm und in einem weiteren Fall ein Gramm Marihuana an den 15-jährigen Ka. (Fälle II.17 und II.18 der Urteilsgründe). Im Sommer 2019 veräußerte er in zwei Fällen jeweils ein bis drei Gramm Marihuana oder Haschisch an den 13-jährigen D. (Fälle II.19 und II.20 der Urteilsgründe). Im gleichen Zeitraum versuchte er, allerdings ohne Erfolg, D. dazu zu bestimmen, für ihn Marihuana an Dritte zu verkaufen (Fall II.21 der Urteilsgründe). Bei einer Durchsuchung am 23. September 2019 wurden in seinen Wohnräumen 40,45 Gramm Haschisch mit einem THC-Gehalt von 14,24 Gramm (35,2 %), ferner 5,92 Gramm Mari- huana sowie 0,8 Gramm Hanfsamen sichergestellt, die zur Abgabe an Kinder und Jugendliche vorgesehen waren (Fall II.22 der Urteilsgründe). 2. Das Landgericht hat in allen Fällen angenommen, dass es sich um min- der schwere Fälle im Sinne des jeweils einschlägigen Straftatbestands (§ 30 Abs. 2 BtMG in den Fällen II.1 – II.20, § 30a Abs. 3 BtMG im Fall II.21 und § 29a Abs. 2 BtMG im Fall II.22 der Urteilsgründe) gehandelt habe, im Fall II.21 der Urteilsgründe allerdings nur unter Verbrauch des vertypten Milderungsgrundes gemäß § 23 Abs. 2 StGB. Dem Strafbefehl des Amtsgerichts Montabaur vom 8. Mai 2019 hat das Landgericht eine Zäsurwirkung beigemessen, weshalb es zwei Gesamtstrafen gebildet hat. Zu den Fällen II.1 – II.11 hat es eine Gesamt- 2 3 - 6 - freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten gegen den Angeklagten ver- hängt. Die Geldstrafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Montabaur hat es gesondert bestehen lassen, weil der dort abgeurteilte Gebrauch eines Fahrzeugs ohne Haftpflichtversicherung ein anderes Rechtsgut betroffen habe. Aus den Ein- zelstrafen für die Fälle II.12 – II.22 hat das Landgericht eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren gebildet. Die Geldstrafe wegen fahrlässiger Straßenverkehrsge- fährdung aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Wetzlar vom 29. Dezember 2020 hat es wegen der Verschiedenheit der Delikte nicht in diese Gesamtfreiheitsstrafe einbezogen. Die Vollstreckung der beiden Gesamtfreiheitsstrafen hat es zur Be- währung ausgesetzt. II. Das Rechtsmittel ist unbeschadet des umfassenden Aufhebungsantrags nach der für die Auslegung maßgeblichen Antragsbegründung wirksam auf den Strafausspruch, einschließlich der Bewährungsentscheidungen, beschränkt. Es betrifft allerdings auch die Entscheidungen über die Nichteinbeziehung der Geld- strafen aus den Strafbefehlen der Amtsgerichte Montabaur und Wetzlar, weil diese für die Bewertung der Gesamtstrafen von Bedeutung sind. III. Die Revision ist begründet, soweit sie sich gegen die Aussprüche über die Einzelstrafen in den Fällen II.1 – II.11 und II.19 – II.22 der Urteilsgründe und die beiden Gesamtfreiheitsstrafen sowie die Entscheidungen über die gesonderte Aufrechterhaltung der Strafen aus den beiden Strafbefehlen wendet. 1. In den Fällen II.1 – II.11 der Urteilsgründe hat das Landgericht einen bestimmenden Strafzumessungsgrund übergangen. 4 5 6 - 7 - a) Nach Art. 3 Abs. 5 Buchst. g des Übereinkommens der Vereinten Nati- onen gegen den unerlaubten Verkehr mit Suchtstoffen und psychotropen Stoffen vom 20. Dezember 1988 (BGBl. 1993 II, S. 1136, 1137) haben die Vertragsstaa- ten dafür zu sorgen, dass ihre Gerichte bei der Beurteilung vorsätzlich begange- ner Betäubungsmitteldelikte gegebenenfalls den Umstand als besonders schwer- wiegend berücksichtigen, dass die Straftat unter anderem an Orten begangen wird, wo sich Schüler zum Zweck der Bildung, des Sports oder zu gesellschaftli- chen Tätigkeiten aufhalten. Bei Spielplätzen handelt es sich um solche Orte. Mit der Ratifizierung des Übereinkommens hat die Bundesrepublik anerkannt, dass die dort genannten Strafschärfungserwägungen zu Bestandteilen des deutschen Strafzumessungsrechts werden (vgl. MüKoStGB/Oğlakcıoğlu, 4. Aufl., BtMG § 29 Rn. 1615). Daraus folgt, dass ein bestimmender Strafzumessungsgrund un- ter anderem darin besteht, dass eine Abgabe von Betäubungsmitteln an Jugend- liche an einer Örtlichkeit erfolgt, die besonders dem Jugendschutz dient. Das gilt auch für Spielplätze (vgl. BeckOK BtMG/Schmidt, 20. Ed., § 29 Rn. 896; Patzak/ Volkmer/Fabricius/Patzak, BtMG § 29 Rn. 1580). b) In den Fällen II.1 – II.11 der Urteilsgründe hat der Angeklagte Drogen auf einem Spielplatz an den minderjährigen K. abgegeben. Das hat das Land- gericht nicht erkennbar als bestimmenden Strafzumessungsgrund gewürdigt. Das ist rechtsfehlerhaft. 2. In den Fällen II.19 und II.20 ist das Landgericht vom Vorliegen eines minder schweren Falls der gewerbsmäßigen Abgabe von Betäubungsmitteln an eine Person unter 18 Jahren ausgegangen (§ 30 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BtMG). Es hat aber nicht zugleich angenommen, dass auch ein minder schwerer Fall des Grundtatbestands gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG vorliege. Insoweit entfaltet der Grundtatbestand eine Sperrwirkung, wonach die Strafuntergrenze Freiheits- 7 8 9 - 8 - strafe von nicht unter einem Jahr beträgt. Indem das Landgericht in den genann- ten Fällen Einzelfreiheitsstrafen von jeweils zehn Monaten verhängt hat, hat es gegen § 29a Abs. 1 BtMG verstoßen. 3. Rechtsfehlerhaft ist auch die Strafzumessung im Fall II.21 der Urteils- gründe. a) Das Landgericht hat dem Angeklagten dabei zugutegehalten, dass es sich bei dem 13-jährigen Zeugen D. , den der Angeklagte zur Beteiligung am Drogenhandel zu bestimmen versucht hat, „bereits zuvor um einen Drogen- konsumenten gehandelt“ habe, der „schon damals erheblich strafrechtlich in Er- scheinung getreten war.“ Damit ist das Landgericht der Sache nach von einer verminderten Schutzbedürftigkeit des Kindes ausgegangen. Das ist mit dem Normzweck von § 30a Abs. 2 Nr.1 BtMG unvereinbar. b) Im Anwendungsbereich des § 30 a Abs. 2 Nr. 1 BtMG verhält es sich häufig so, dass der Minderjährige bereits der Drogenszene verhaftet ist und da- her der Gefahr einer Beeinflussung seines Willens in Richtung auf ein Verhalten, wie es in § 30 a Abs. 2 Nr. 1 BtMG umschrieben wird, in besonders starkem Maße ausgesetzt ist. Der Tatbestand des § 30 a Abs. 2 Nr. 1 BtMG ist aber auch aus der Überlegung heraus eingeführt worden, dass die Einschaltung Minderjähriger zur Durchführung des Betäubungsmittelverkehrs in besonderem Maße strafwür- dig ist (BT-Drucks. 12/989 S. 54 f.; 12/6853 S. 41). Mit dieser Regelung soll Art. 3 Abs. 5 Buchst. f des Übereinkommens der Vereinten Nationen gegen den uner- laubten Verkehr mit Suchtstoffen und psychotropen Stoffen (aaO) entsprochen werden, wonach der Umstand, dass Minderjährige in Mitleidenschaft gezogen oder eingeschaltet werden, bei der Bewertung der Straftat als besonders schwer- wiegend anzusehen ist (BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 – 4 StR 400/99, BGHSt 45, 373, 375). 10 11 12 - 9 - c) Vor diesem Hintergrund kann das Vorhandensein von Vorerfahrungen des strafunmündigen D. mit Betäubungsmittelgeschäften nicht als bestim- mender Strafmilderungsgrund zugunsten des Angeklagten angesehen werden. 4. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht ohne die ge- nannten Rechtsfehler in den Fällen II.1 – II.19 und II.19 – II.21 der Urteilsgründe auf höhere Einzelstrafen erkannt hätte. Die Aussprüche über die genannten Ein- zelstrafen sind daher aufzuheben. 5. a) Die Aufhebung der Einzelstrafen hat auch die Aufhebung der Aus- sprüche über die Gesamtstrafen zur Folge. b) Die Bildung der beiden Gesamtfreiheitsstrafen ist zudem zum Nachteil des Angeklagten rechtsfehlerhaft, was gemäß § 301 StPO ebenfalls auf die Re- vision der Staatsanwaltschaft zu deren Aufhebung zwingt. aa) Nötigt die Zäsurwirkung einer einzubeziehenden Vorverurteilung zur Bildung zweier getrennter (Einzel- oder Gesamt-) Strafen, so muss das Gericht einen sich daraus möglicherweise für den Angeklagten ergebenden Nachteil in- folge eines zu hohen Gesamtstrafübels ausgleichen. Daher muss es nicht nur darlegen, dass es sich dieser Sachlage bewusst gewesen ist, sondern auch er- kennen lassen, dass es das Gesamtmaß der Strafen für schuldangemessen ge- halten hat (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. Februar 2021 – 2 StR 233/20, NStZ- RR 2021, 303; vom 24. November 2021 – 2 StR 357/21, Rn. 3; vom 9. Dezember 2021 – 2 StR 434/21, NStZ-RR 2022, 186 mwN). bb) Das angefochtene Urteil genügt diesen Anforderungen nicht, weil es keine Überlegungen zum Gesamtstrafübel enthält, sondern nur bei der Bewer- tung der zweiten Gesamtstrafe auf das „Gesamtgewicht der Taten“ verweist. An- gesichts des Umstands, dass sich das Gesamtstrafübel im zweiten Rechtsgang 13 14 15 16 17 18 - 10 - durch die erst jetzt angenommene Zäsurwirkung nahezu verdoppelt hat, wäre eine ausdrückliche Würdigung dessen und gegebenenfalls ein Ausgleich des da- mit verbundenen Nachteils geboten gewesen. 6. Die Entscheidungen über die Strafaussetzung zur Bewährung werden mit der Aufhebung der Gesamtstrafen gegenstandslos. 7. Auch die Entscheidungen darüber, die Geldstrafen aus den Strafbefeh- len der Amtsgerichte Montabaur und Wetzlar jeweils nicht in eine der Gesamt- freiheitsstrafen einzubeziehen, entfallen, denn auch diese Entscheidungen sind nach allgemeinen Strafzumessungsgrundsätzen zu treffen (vgl. NK-StGB/Frister, 6. Aufl., § 53 Rn. 18). 8. Die Revision der Staatsanwaltschaft bleibt ohne Erfolg, soweit das Landgericht im Fall II.22 der Urteilsgründe eine Einzelfreiheitsstrafe von neun Monaten verhängt hat. In diesem Fall ist der Angeklagte wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden. Im ersten Urteil wurde er deshalb zu einer Einzelfreiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt. Der Senat hat daran bemängelt, dass nicht geprüft und festgestellt wurde, dass der Drogenvorrat für die Abgabe an Minderjährige vorgesehen war. Diese Feststel- lung hat das Landgericht im zweiten Rechtsgang getroffen und eine Einzelfrei- heitsstrafe von neun Monaten aus dem gemilderten Strafrahmen des § 29a Abs. 2 BtMG verhängt. Zudem hat es ausdrücklich das jeweilige Alter der Abneh- mer bei der konkreten Strafzumessung berücksichtigt. 19 20 21 - 11 - 9. Unbegründet ist die Revision schließlich aus den Gründen der Antrags- schrift des Generalbundesanwalts vom 2. Oktober 2023 hinsichtlich der Bemes- sung der Einzelstrafen in den Fällen II.12 – II.18 der Urteilsgründe. Krehl Eschelbach Grube Schmidt Lutz Vorinstanz: Landgericht Darmstadt, 16.05.2023 - 1 KLs 900 Js 52612/19 (2/23) 22