3 StR 369/23

ECLI:DE:BGH:2023:141123B3STR369.23.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 369/23 vom 14. November 2023 in der Strafsache gegen wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts am 14. November 2023 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 StPO analog einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Kleve vom 21. Juni 2023 im Schuldspruch dahin geän- dert, dass der Angeklagte der Anstiftung zur Einfuhr von Be- täubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Han- deltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen sowie des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungsmit- teln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmit- teln in nicht geringer Menge in fünf Fällen sowie wegen Handeltreibens mit Be- täubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Darüber hinaus hat es gegen den Ange- klagten die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt sowie die Einziehung 1 - 3 - näher bezeichneter Betäubungsmittel angeordnet und den Maßstab für die An- rechnung seiner in den Niederlanden erlittenen Freiheitsentziehung bestimmt. Gegen das Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verlet- zung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen geringen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende materiellrechtliche Über- prüfung des Urteils gebietet auf Grund der Feststellungen, die auf einer rechts- fehlerfreien Beweiswürdigung beruhen, lediglich eine Änderung des Schuld- spruchs. Im Übrigen weist das Urteil keinen Rechtsfehler zum Nachteil des An- geklagten auf. a) Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen kam der Ange- klagte mit der Mitangeklagten H. zu einem nicht näher feststellbaren Zeit- punkt gegen Ende des Jahres 2020 überein, erhebliche Mengen von in den Nie- derlanden erworbenen Betäubungsmitteln an in Deutschland befindliche Abneh- mer gewinnbringend weiter zu veräußern. Entsprechend der getroffenen Abrede war der Angeklagte, der sich auf Grund eines gegen ihn in Deutschland erlasse- nen Haftbefehls ausschließlich in den Niederlanden aufhielt, für die Beschaffung der Betäubungsmittel als alleiniger Ansprechpartner sowie für die konkreten Ab- sprachen hinsichtlich Art, Menge, Qualität, Preis, Zeit und Ort mit den jeweiligen in Deutschland lebenden Abnehmern zuständig. Hingegen kam der Mitange- klagten die Aufgabe zu, die Betäubungsmittel entsprechend der vom Angeklag- ten zuvor getroffenen Vereinbarung aus den Niederlanden zum jeweiligen Über- gabeort in Deutschland mit dem gemeinsam genutzten Pkw zu transportieren und dort das vereinbarte Entgelt entgegenzunehmen. 2 3 - 4 - In der Folge beauftragte der Angeklagte absprachegemäß die Mitange- klagte zu jeweils nicht näher feststellbaren Zeitpunkten, an den gesondert ver- folgten P. im Zeitraum von Februar bis Juni 2021 in fünf Fällen jeweils 200 Gramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 20 Prozent bzw. 40 Gramm THC aus den Niederlanden nach Deutschland zum Zwecke des gewinnbringenden Weiterverkaufs zu transportieren. Dem kam die Mitangeklagte nach. Weitere Feststellungen zu der Tatbeteiligung des Angeklagten hat die Strafkammer nicht getroffen. Das Landgericht hat die Taten des Angeklagten in jedem der fünf Einzel- fälle als täterschaftliche Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Handel- treiben mit Betäubungsmitteln in jeweils nicht geringer Menge gewertet. b) Während die Annahme eines täterschaftlichen Handeltreibens mit Be- täubungsmitteln in nicht geringer Menge keinen rechtlichen Bedenken begegnet, hält die Annahme täterschaftlich begangener Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die mittäterschaftliche Einfuhr im Sinne der § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, § 25 Abs. 2 StGB erfordert, dass die Voraussetzungen für täterschaftliches Handeln nach dem allgemeinen Strafrecht vorliegen. Mittäter der Einfuhr kann zwar auch sein, wer das Rauschgift nicht selbst ins Inland verbringt; der Tatbeitrag des Mit- täters muss dann aber einen Teil der Tätigkeit aller und dementsprechend das Handeln der anderen eine Ergänzung seines Tatbeitrages darstellen. Von beson- derer Bedeutung sind dabei neben dem Grad des eigenen Interesses am Tat- erfolg der Einfluss bei der Vorbereitung der Tat und der Tatplanung, der Umfang der Tatbeteiligung und die Teilhabe an der Tatherrschaft oder jedenfalls der Wille dazu, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch von 4 5 6 7 - 5 - dem Willen des Betreffenden abhängen. Entscheidender Bezugspunkt für die an- zustellende wertende Gesamtbetrachtung ist hierbei stets der Einfuhrvorgang selbst (vgl. st. Rspr.; BGH, Beschlüsse vom 8. August 2023 - 3 StR 210/23, NStZ-RR 2023, 346, 347; vom 3. Mai 2022 - 3 StR 45/22, NStZ 2023, 51 Rn. 7; jeweils mwN). Das bloße Veranlassen einer Beschaffungsfahrt ohne Einfluss auf deren Durchführung genügt dagegen nicht (BGH, Beschluss vom 23. November 2020 - 3 StR 380/20, juris Rn. 3 mwN). Gemessen an diesen Maßstäben belegen die vom Landgericht getroffe- nen Feststellungen nicht, dass der Angeklagte in den fünf Einzelfällen jeweils (tateinheitlich) einer mittäterschaftlich begangenen Einfuhr von Betäubungsmit- teln in nicht geringer Menge schuldig ist. Das Landgericht hat mit Ausnahme der Beauftragung der Mitangeklagten für die jeweiligen Transportfahrten keine Fest- stellungen zu weiteren Tatbeiträgen des Angeklagten hinsichtlich des jeweiligen Einfuhrvorgangs getroffen. Es ist weder eine weitergehende Einflussnahme des Angeklagten auf die Vorbereitung eines Transportes festgestellt noch eine von ihm vorgenommene Handlung, welche konkret die Durchführung einer in diesen Fällen festgestellten Einfuhrfahrt betraf. Dem Umstand, dass der Angeklagte ent- sprechend dem gemeinsamen Tatplan mit den von der Mitangeklagten über die Grenze verbrachten Betäubungsmitteln Handel treiben wollte, dabei Orte und Zeiten auch für die Fahrten der Mitangeklagten absprach, und deshalb ein Inte- resse am Gelingen des Einfuhrvorgangs selbst hatte, kommt unter den gegebe- nen Umständen keine wesentliche Bedeutung zu. Diese Feststellungen belegen lediglich ein Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, las- sen aber nicht erkennen, dass der Angeklagte konkreten Einfluss auf den Ein- fuhrvorgang hatte. Schließlich hat er der Mitangeklagten die konkrete Durchfüh- rung des Transportes über die Grenze nach Deutschland allein überlassen. Es fehlt somit insgesamt an hinreichenden, über das Tatinteresse des Angeklagten 8 - 6 - und die Veranlassung der Transportfahrten hinausgehenden, seine Tatherrschaft oder jedenfalls seinen darauf gerichteten Willen belegenden Umständen, die eine (tateinheitliche) mittäterschaftliche Verurteilung wegen der Einfuhr von Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge hätten begründen können. c) Die Feststellungen zu den Tathandlungen des Angeklagten belegen je- doch in den fünf Einzelfällen jeweils eine (tateinheitliche) Strafbarkeit wegen An- stiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, § 26 StGB. Der Senat ändert aus diesem Grund den Schuld- spruch in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO. Dem steht § 265 Abs. 1 StPO nicht entgegen, da sich der Angeklagte nicht wirksamer als gesche- hen gegen den geänderten Schuldspruch hätte verteidigen können. 2. Die in den fünf Einzelfällen jeweils von der Strafkammer verhängten Freiheitsstrafen von einem Jahr und neun Monaten werden von der Schuld- spruchänderung nicht berührt. Denn es ist auszuschließen, dass die Strafkam- mer in jedem Einzelfall eine mildere Strafe verhängt hätte, wenn sie ihrer jeweils getroffenen Strafzumessungsentscheidung die zutreffende rechtliche Beurtei- lung zu Grunde gelegt hätte. Die rechtlich abweichende Beurteilung lässt zudem den anzuwendenden Strafrahmen unberührt; ferner ergibt sich mit Blick auf seine herausgehobene Stellung als Initiator der gegenständlichen Taten kein vermin- derter Unrechtsgehalt der Taten. Zudem lassen sich alle von der Strafkammer in jedem Einzelfall konkret eingestellten Strafzumessungserwägungen mit der rechtlichen Einordnung als Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Einklang bringen. 9 10 - 7 - 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 4 StPO. Der geringfügige Erfolg des Rechtsmittels lässt es nicht unbillig erscheinen, den Angeklagten mit den gesamten Kosten desselben zu belasten. Schäfer Paul Ri‘inBGH Dr. Hohoff befin- det sich auf Dienstreise und ist deshalb gehindert zu unterschreiben. Schäfer Anstötz Kreicker Vorinstanz: Landgericht Kleve, 21.06.2023 - 110 KLs-204 Js 157/21-12/23 11