6 StR 249/23

ECLI:DE:BGH:2023:281123B6STR249.23.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 6 StR 249/23 vom 28. November 2023 in der Strafsache gegen wegen gefährlicher Körperverletzung u.a. - 2 - Der 6. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. November 2023 beschlos- sen: 1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 6. Dezember 2022 wird a) das Verfahren im Fall II.12 der Urteilsgründe eingestellt; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last; b) das vorgenannte Urteil dahin geändert, dass der Angeklagte der gefährlichen Körperverletzung, der Körperverletzung in sechs Fällen, in zwei Fällen in Tateinheit mit Sachbeschä- digung, des Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte in sieben Fällen, in vier Fällen in Tateinheit mit tätlichem Angriff auf Vollstreckungsbeamte, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit versuchter Körperverletzung, der versuchten Körperver- letzung in drei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit tätlichem Angriff auf und mit Widerstand gegen eine Person, die einem Vollstreckungsbeamten gleichsteht, und in einem weiteren Fall in Tateinheit mit fahrlässiger Körperverletzung, der Nöti- gung, der Sachbeschädigung in zwei Fällen, der Bedrohung, des Hausfriedensbruchs und der Beleidigung schuldig ist. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels zu tragen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverlet- zung, wegen Körperverletzung in sechs Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Sachbeschädigung, wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte in acht Fällen, davon in fünf Fällen in Tateinheit mit tätlichem Angriff auf Vollstreckungs- beamte, davon in drei Fällen in Tateinheit mit versuchter Körperverletzung, we- gen versuchter Körperverletzung in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit tätlichem Angriff auf und mit Widerstand gegen eine Person, die einem Voll- streckungsbeamten gleichsteht, und in einem weiteren Fall in Tateinheit mit fahr- lässiger Körperverletzung, wegen Nötigung, wegen Sachbeschädigung in zwei Fällen, wegen Bedrohung, wegen Hausfriedensbruchs und wegen Beleidigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Zu- dem hat es die Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Kran- kenhaus angeordnet. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg (§ 349 Abs 4 StPO); im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Auf Antrag des Generalbundesanwalts stellt der Senat das Verfahren im Fall II.12 der Urteilsgründe gemäß § 154 Abs. 2 StPO aus prozessökonomi- schen Gründen ein. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit tätlichem Angriff auf Vollstreckungsbe- amte und mit versuchter Körperverletzung begegnet rechtlichen Bedenken. a) Das Landgericht hat insoweit festgestellt, dass der Angeklagte, nach- dem er in alkoholisiertem Zustand bedrohlich auf einen Imbissbesitzer eingewirkt hatte, in Polizeigewahrsam genommen wurde. Hier verhielt sich der Angeklagte zunächst ruhig, schlug oder trat dann jedoch gegen die Tür des Gewahrsams- 1 2 3 - 4 - raums. Deshalb und wegen früherer Selbstverletzungen des Angeklagten, ord- neten die Polizeibeamten an, ihn zur Eigensicherung an einer Liege zu „fixieren“. Im Zuge dessen trat der Angeklagte in Richtung eines Beamten, um die Fesse- lung zu verhindern; getroffen wurde dieser nicht. b) Die Urteilsfeststellungen zur Rechtmäßigkeit der Fixierung erweisen sich als lückenhaft. aa) Die Strafbarkeit nach § 113 Abs. 1, § 114 Abs. 1 StGB setzt eine recht- mäßige Dienst- bzw. Vollstreckungshandlung voraus (§ 113 Abs. 3, § 114 Abs. 3 StGB; vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. Oktober 2020 – 4 StR 168/20, NStZ-RR 2020, 367; vom 11. Juni 2020 – 5 StR 157/20, NJW 2020, 2347; Urteil vom 6. Mai 1982 – 4 StR 127/82, NStZ 1982, 328, jeweils mwN). Dabei hängt die Rechtmäßigkeit hoheitlichen Handelns in einem strafrechtlichen Sinne davon ab, dass die vorgeschriebenen wesentlichen Förmlichkeiten eingehalten sind und der Hoheitsträger sein – ihm gegebenenfalls eingeräumtes – Ermessen pflicht- gemäß ausgeübt hat (vgl. BGH, Urteile vom 31. März 1953 – 1 StR 670/52, BGHSt 4, 161, 164; vom 10. November 1967 – 4 StR 512/66, BGHSt 21, 334, 365; vom 9. Juni 2015 – 1 StR 606/14, BGHSt 60, 253, 258 ff.; LK/Rosenau, StGB, 13. Aufl., § 113 Rn. 49; MüKo-StGB/Erb, 4. Aufl., § 32 Rn. 75; Lack- ner/Kühl/Heger, StGB, 30. Aufl., § 113 Rn. 10). bb) Die Urteilsgründe ermöglichen eine Überprüfung der polizeilichen An- ordnung an diesem Maßstab nicht. Der konkrete Regelungsgehalt der Fixie- rungsanordnung ist nicht festgestellt worden. Vor dem Hintergrund der übrigen Feststellungen liegt es allerdings nicht fern, dass der Angeklagte für einen Zeit- raum von mehr als einer halben Stunde durch das Festbinden von Armen, Beinen und gegebenenfalls der Körpermitte an einen Gegenstand fixiert werden sollte. 4 5 6 - 5 - Für eine solche, nicht nur kurzfristige Fixierung wäre eine polizeiliche Zuständig- keit nicht gegeben. (1) Wegen der besonderen Eingriffsintensität stellt jedenfalls eine soge- nannte 5-Punkt- oder 7-Punkt-Fixierung von mehr als einer halben Stunde Dauer regelmäßig eine eigenständige Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 104 Abs. 2 GG dar (vgl. zur Fixierung im Rahmen einer Unterbringung nach PsychKG: BVerfG, Urteil vom 24. Juli 2018 – 2 BvR 309/15, BVerfGE 149, 293, 319). Erforderlich ist deshalb auch im Polizei- und Ordnungsrecht eine hinrei- chend bestimmte gesetzliche Grundlage (vgl. Tomerius, NVwZ 2021, 289, 292), die insbesondere Anordnung und Durchführung der Fixierung in berechenbarer, messbarer und kontrollierbarer Weise regelt und die Maßnahme unter Richter- vorbehalt stellt (vgl. BVerfG, aaO, 324). Denn die besonders grundrechtsinten- sive Aufhebung der Bewegungsfreiheit nimmt dem Betroffenen die ihm im Rah- men polizeirechtlichen Gewahrsams noch verbliebene Freiheit, sich jedenfalls in- nerhalb seines Haftraumes zu bewegen; sie macht ihn bewegungsunfähig. (2) Die Urteilsfeststellungen lassen keine abschließende Prüfung zu, ob durch eine nur für kurze Dauer angeordnete Fixierung die polizeiliche Zuständig- keit noch begründet war. Sollte die Fixierung durch die Polizeibeamten hier für eine Dauer von mehr als einer halben Stunde angeordnet worden sein, fehlte es der allenfalls als Ermächtigungsgrundlage in Betracht kommenden Regelung zur Fesselung nach § 65 BbgPolG (abl. BeckOK PolR Bbg/Hofrichter/Fickenscher, 1. Ed., BbgPolG § 65 Rn. 44; Tomerius, aaO, 292; Bremische Bürgerschaft- Drucks. 20/511, 167) jedenfalls am notwendigen Richtervorbehalt; die für den polizeirechtlichen Gewahrsam bestehende richterliche Zuständigkeit nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BgbPolG umfasste diese Zwangsmaßnahme nicht. 7 8 - 6 - cc) Auf der Grundlage der Feststellungen lässt sich auch eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen versuchter Körperverletzung gemäß § 223 Abs. 1 und 2, §§ 22, 23 StGB nicht abschließend überprüfen. Denn sollte sich die Dienst- bzw. Vollstreckungshandlung als rechtswidrig erweisen, käme der Rechtferti- gungsgrund der Notwehr (§ 32 StGB) in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juni 2015 – 1 StR 606/14, BGHSt 60, 253 Rn. 25 ff.; MüKo-StGB/Erb, aaO). 2. Die teilweise Verfahrenseinstellung führt in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO zu einer Änderung des Schuldspruchs; ferner entfällt die insoweit ausgeurteilte Strafe. Der Ausspruch über die Gesamtstrafe bleibt hier- von unberührt. Der Senat schließt aus, dass die von der Strafkammer verhängte Gesamtfreiheitsstrafe ohne die weggefallene Freiheitsstrafe von sechs Monaten geringer ausgefallen wäre (§ 337 Abs. 1 StPO). Sander Tiemann Wenske von Schmetttau Arnoldi Vorinstanz: Landgericht Cottbus, 06.12.2022 - 23 KLs 15/22 1410 Js 21821/20 9 10