5 StR 495/23

ECLI:DE:BGH:2024:160124B5STR495.23.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 495/23 vom 16. Januar 2024 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. Januar 2024 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Bremen vom 24. April 2023 jeweils  im Strafausspruch und  im Ausspruch über die Einziehung des Wertes von Tater- trägen in den Fällen II.1, II.2, II.4, II.6 sowie II.10 bis II.13 der Urteilsgründe, hinsichtlich des Angeklagten T. zudem in den Fällen II.3, II.5, II.7 und II.8 der Urteilsgründe, aufgeho- ben. 2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten T. wegen Handeltreibens mit Be- täubungsmitteln in nicht geringer Menge in 13 Fällen zu einer Gesamtfreiheits- strafe von sieben Jahren verurteilt. Gegen den Angeklagten E. hat es wegen 1 - 3 - Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen, davon in sieben Fällen tateinheitlich mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Mo- naten verhängt. Gegenüber beiden Angeklagten wurde die Einziehung des „Wer- tes des Taterlangten“ angeordnet, nämlich gegen den Angeklagten T. in Höhe von 349.180 Euro und gegen den Angeklagten E. in Höhe von 187.930 Euro, wobei beide Angeklagte in Höhe von 185.830 Euro gesamtschuldnerisch haften. Dagegen wenden sich die Beschwerdeführer jeweils mit einer auf die allgemeine Sachrüge sowie auf Verfahrensbeanstandungen gestützten Revision. Die Rechtsmittel erzielen den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg, im Übrigen erweisen sie sich als unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. I. Nach den Feststellungen handelte der Angeklagte T. gewinnbringend mit Betäubungsmitteln in Form von Kokain, Marihuana und Heroin. Der Ange- klagte E. fungierte für ihn als Fahrer. Seine Aufgabe war es, die Betäubungs- mittel an Übergabeorte zu fahren, zu übergeben und in Lager zu verbringen. Zu- dem war er teilweise für die Geldannahme und Geldübergabe zuständig. II. Die Verfahrensrügen beider Angeklagten haben aus den in der Zuschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen keinen Erfolg. Soweit der Ange- klagte E. die Verwertung der aus den EncroChat-Daten gewonnenen Er- kenntnisse beanstandet, bemerkt der Senat ergänzend, dass die Rüge schon mangels Einhaltung der Vortragserfordernisse nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO unzulässig ist. Es fehlt bereits an der Vorlage der für die Frage der Verwertbarkeit 2 3 - 4 - wesentlichen Schriftstücke, auf deren Grundlage diese Daten erhoben oder über- mittelt wurden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. April 2023 – 3 StR 489/22; vom 16. Februar 2023 – 4 StR 93/22, NStZ 2023, 443). III. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge führt bei beiden An- geklagten zur Aufhebung des Strafausspruchs sowie im Fall des Angeklagten T. zur weitgehenden, im Fall des Angeklagten E. zur vollständigen Aufhe- bung der Einziehungsentscheidung. 1. Die Strafaussprüche können gegenüber beiden Angeklagten keinen Be- stand haben, da sie auch unter Berücksichtigung des eingeschränkten revisions- gerichtlichen Überprüfungsmaßstabs (BGH, Urteile vom 2. Juni 2021 – 3 StR 21/21 Rn. 54; vom 27. Januar 2016 – 5 StR 387/15, NStZ-RR 2016, 105, 106) Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten aufweisen. a) Das Landgericht hat den Wirkstoffgehalt der gehandelten Betäubungs- mittel nicht festgestellt, sondern diesen jeweils als „unbekannt“ bezeichnet. Sol- cher Feststellungen bedarf es bei einer Betäubungsmittelstraftat jedoch regelmä- ßig. Auf den Wirkstoffgehalt kommt es neben Art und Menge der gehandelten Betäubungsmittel nicht nur für die Bestimmung einer nicht geringen Menge, son- dern auch für die Strafrahmenwahl und die Strafzumessung im engeren Sinne an, weil dadurch der Schuldumfang der Tat und die Schuld des Täters maßgeb- lich bestimmt werden. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die Strafkammer strafschärfend gewertet hat, dass die nicht geringe Menge bei jeder Tat „erheb- lich überschritten“ worden sei, ohne dies auf eine entsprechende Tatsachenbasis zurückführen zu können. 4 5 6 - 5 - Stehen Betäubungsmittel für eine Untersuchung nicht zur Verfügung, muss das Tatgericht die Wirkstoffmenge oder den Wirkstoffgehalt unter Berück- sichtigung der anderen hinreichend sicher festgestellten Tatumstände (wie Her- kunft, Preis, Aussehen, Verpackung, Beurteilung durch Tatbeteiligte, Handels- stufe), gegebenenfalls unter Berücksichtigung des Zweifelssatzes, zahlenmäßig schätzen. Eine Umschreibung in allgemeiner Form, etwa als „durchschnittliche Qualität“, reicht nicht aus (st. Rspr.; siehe nur BGH, Urteil vom 18. Januar 2023 – 5 StR 343/22 mwN; Beschluss vom 23. März 2021 – 3 StR 53/21, NStZ 2023, 46 f.). b) Beim Angeklagten T. weist die Strafzumessung insoweit einen wei- teren durchgreifenden Rechtsfehler auf, als das Landgericht strafschärfend be- rücksichtigt hat, dass „die Drogen ganz überwiegend (…) in den Verkehr gelangt sein dürften, da jedenfalls keine Reklamationen der Qualität stattfanden und die Drogen entsprechend mit hoher Wahrscheinlichkeit weiterverkauft wurden“. Un- abhängig davon, dass hier offensichtlich nicht von sicheren Feststellungen, son- dern zum Nachteil des Angeklagten von Vermutungen ausgegangen wird, hat die Strafkammer verkannt, dass es zum Normalfall des Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln gehört, dass sie in den Verkehr gelangen. Diese Tatsache ist des- halb kein Strafschärfungsgrund. Im Gegenteil stellt die Sicherstellung zum ge- winnbringenden Weiterverkauf bestimmter Betäubungsmittel einen Strafmilde- rungsgrund dar. Das Landgericht hat mithin das Fehlen eines Strafmilderungs- grundes (Sicherstellung der gehandelten Betäubungsmittel) strafschärfend ge- wertet (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 3. August 2022 – 5 StR 203/22; Be- schluss vom 11. April 2023 – 5 StR 78/23). 7 8 - 6 - c) Der Schuldspruch kann für beide Angeklagte bestehen bleiben, da sich aus den rechtsfehlerfrei festgestellten Mengen der gehandelten Betäubungsmit- tel zweifelsfrei ergibt, dass jeweils mit einer nicht geringen Menge im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG gehandelt wurde. Es ist jedoch nicht auszuschließen, dass das Landgericht bei konkreten Feststellungen zu Wirkstoffgehalt und Wirk- stoffmenge der Drogen niedrigere Strafen zugemessen hätte, sodass die hierfür verhängten Einzelstrafen aufzuheben sind. Die Aufhebung der Einzelstrafen entzieht bei beiden Angeklagten dem Ausspruch über die Gesamtstrafe die Grundlage. Die Feststellungen sind von dem Rechtsfehler nicht betroffen und können bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Ergänzende Feststellungen sind möglich, sofern sie zu den bereits ge- troffenen Feststellungen nicht in Widerspruch treten; zu den Wirkstoffgehalten der gehandelten Betäubungsmittel sind solche wie dargestellt erforderlich. 2. Die Aussprüche zur Einziehung des Wertes von Taterträgen werden durch die Feststellungen nicht getragen. Für den Angeklagten T. gilt dies mit Ausnahme des Falls II.9 der Urteilsgründe. Im Urteil fehlt es an der für eine Einziehung des Wertes von Taterträgen gemäß § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB erforderlichen Feststellung, dass die An- geklagten durch oder für die Taten etwas erlangt haben. So enthalten die Urteils- gründe in den Fällen II.2 bis II.6, II.8, II.10 und II.13 keinerlei Feststellungen dazu, dass die Angeklagten die Betäubungsmittel veräußert und damit Umsätze erzielt hätten. Teilweise wird sogar explizit ausgesprochen, dass ein Verkauf der Dro- gen nicht festgestellt werden konnte. In den verbleibenden Fällen ist jeweils zu- mindest ein Teil des Einziehungsbetrags nicht auf einen entsprechenden Zufluss gestützt: Im Fall II.1 ist nicht ersichtlich, dass der Angeklagte T. eine – von der 9 10 11 12 - 7 - Strafkammer offenbar mit 4.800 Euro angesetzte – Zahlung für dasjenige Kilo- gramm Marihuana erhalten hat, welches an „kleine Händler“ weiterverkauft wer- den sollte. Der Angeklagte E. hat hier ohnehin kein Geld erlangt. Im Fall II.7 wurde lediglich eine Teilzahlung des Verkaufspreises in Höhe von 10.000 Euro an den Angeklagten T. festgestellt, jedoch nichts zu einer Zahlung des restli- chen Betrags von 3.900 Euro. Im Fall II.11 fehlt die Feststellung, dass den Ange- klagten der Verkaufspreis von 3.000 Euro für die verkaufte Platte Cannabisharz zugeflossen ist, im Fall II.12 gilt Gleiches für den Verkaufspreis von 13.950 Euro für die Veräußerung von zwei Kilogramm Marihuana und 150 Gramm Kokain. Allein im Fall II.9 der Urteilsgründe ist für die Einziehung des Wertes von Tater- trägen in Höhe von 15.000 Euro die Übergabe eines diesem Betrag entsprechen- den Verkaufspreises an den Angeklagten T. festgestellt. Sofern die Strafkammer ihrer Entscheidung den Wert erworbener Betäu- bungsmittel zugrunde gelegt haben sollte, vermag dies eine Einziehung des Wer- tes von Taterträgen nicht zu begründen. Denn zum gewinnbringenden Weiter- verkauf erlangte Betäubungsmittel sind keine Taterträge im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB, sondern Tatobjekte, die nach § 33 Satz 1 BtMG iVm § 74 Abs. 2 StGB eingezogen werden können. Die Einziehung des Wertersatzes richtet sich dementsprechend nach § 74c StGB. Voraussetzung hierfür ist, dass das Tatob- jekt dem Täter zur Tatzeit gehörte oder zustand. Werden Betäubungsmittel aber wie hier im Inland erworben, kann der Käufer wegen § 134 BGB kein Eigentum an den Drogen erlangen (BGH, Beschlüsse vom 28. Februar 2023 – 5 StR 529/22; vom 9. November 2021 – 5 StR 244/21). 13 - 8 - Auch hinsichtlich der Einziehungsentscheidungen bedarf es keiner Aufhe- bung von Feststellungen. Ergänzende Feststellungen sind möglich, sofern sie zu den bereits getroffenen Feststellungen nicht in Widerspruch treten. Cirener Mosbacher Köhler Resch Werner Vorinstanz: Landgericht Bremen, 24.04.2023 - 1 KLs 310 Js 80036/20 (14/22) 14