ECLI:DE:BGH:2024:170424UIVZR257.22.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 257/22 Verkündet am: 17. April 2024 Heinekamp Amtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Karczewski, die Richterin Harsdorf-Gebhardt, die Richter Dr. Götz, Rust und Piontek im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 27. März 2024 für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9. Zivilse- nats des Oberlandesgerichts Köln vom 5. Juli 2022 aufge- hoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei- dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf bis 19.000 € festgesetzt. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin nimmt den beklagten Versicherer aus einer Vermö- gensschaden-Haftpflichtversicherung in Anspruch, nachdem über das Vermögen der mitversicherten T GmbH (im Folgenden: Versicherte) das Insolvenzver- fahren eröffnet worden ist. 1 - 3 - Dem Versicherungsvertrag lagen die Allgemeinen und Besonderen Versicherungsbedingungen sowie Risikobeschreibungen zur Vermögens- schaden-Haftpflichtversicherung für Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer, Steuerberater, Rechtsanwälte und Patentanwälte (AVB-WSR) zugrunde. Gemäß Teil 1 A. § 1 I. der AVB-WSR bietet der Versicherer dem Versicherungsnehmer Versicherungsschutz für den Fall, dass er wegen eines bei der Ausübung beruflicher Tätigkeit begangenen Verstoßes von einem anderen auf Grund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privat- rechtlichen Inhalts für einen Vermögensschaden verantwortlich gemacht wird. Teil 3 der AVB-WSR enthält die Besonderen Bedingungen und Risi- kobeschreibungen für Steuerberater (BBR-S). Er lautet auszugsweise: "A. Besondere Bedingungen … 5. Ausschlüsse … 5.3 Haftpflichtansprüche aus unternehmerischem Risiko Der Versicherungsschutz bezieht sich nicht auf Haftpflichtan- sprüche wegen Schäden, die dadurch entstanden sind, dass a) der Versicherungsnehmer im Bereich eines unternehmeri- schen Risikos, das sich im Rahmen der Ausübung einer versicherten Tätigkeit ergibt, einen Verstoß begeht, z. B. als Insolvenzverwalter bei der Fortführung eines Unterneh- mens, als Testamentsvollstrecker, so weit ein gewerbliches Unternehmen zum Nachlass gehört, … 2 3 - 4 - B. Risikobeschreibung für die Vermögensschaden-Haftpflicht- versicherung von Steuerberatern … II. Der Versicherungsschutz erstreckt sich auch auf die Tätig- keiten, die nach § 57 Abs. 3 Nr. 2, 3 und 6 StBerG mit dem Beruf vereinbar sind, und zwar … 6. Tätigkeit als nicht geschäftsführender Treuhänder; …" Mit Beitrittserklärung vom 9. November 2005 beteiligte sich die Klä- gerin in Höhe von nominal 20.000 € zzgl. Agio über die Versicherte als Treuhandkommanditistin an der E P M GmbH & Co. KG IV (im Folgenden: Fondsgesellschaft). Die Versicherte war am 2. November 2005 als Kommanditistin der Fondsgesellschaft in das Han- delsregister eingetragen worden und fungierte zudem als deren Mittelver- wendungskontrolleurin. Im Gesellschaftsvertrag der Fondsgesellschaft heißt es auszugs- weise: "§ 5 Kommanditkapital, Kapitalerhöhung … 3. Die Treuhandkommanditistin kann im Hinblick auf ihren Kommanditanteil, jedoch nicht in Höhe des eigennützig gehal- tenen Anteils, mit natürlichen und juristischen Personen Treu- handverträge … abschließen … … § 6 Erbringung der Kapitaleinlagen 4 5 - 5 - 1. Die Kommanditeinlage der Gründungskommanditistin ist erbracht. Die eigennützige Kommanditeinlage der Treuhand- kommanditistin ist sofort zur Einzahlung fällig. …" Die Versicherte erhielt für jedes Geschäftsjahr eine Vergütung als Treuhänderin und als Mittelverwendungskontrolleurin, abhängig von der Summe der im betreffenden Geschäftsjahr eingezahlten Pflichteinlagen der Fondsgesellschaft. Am 1. April 2018 wurde über das Vermögen der Versicherten das Insolvenzverfahren eröffnet. Mit Urteil vom 23. Juni 2020 stellte das Kam- mergericht die von der Klägerin zur Tabelle im Insolvenzverfahren ange- meldete Forderung auf Ersatz des Schadens, der ihr aus der Beteiligung an der Fondsgesellschaft entstanden ist, zum Ausfall fest. Mit ihrer Klage erstrebt die Klägerin den Ausgleich ihrer Schadens- ersatzansprüche auf der Grundlage von § 157 VVG in der bis 31. Dezem- ber 2007 geltenden Fassung. Die Beklagte hat eingewandt, es handele sich nicht um eine versicherte Tätigkeit. Zudem sei die Versicherte unter- nehmerisch tätig geworden. In den Vorinstanzen ist die Klage erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Dieses hat ausgeführt, es fehle an einem versicherungs- vertraglichen Anspruch der Versicherten gegen die Beklagte. Zwar sei die 6 7 8 9 10 - 6 - Aufklärungspflichtverletzung im Rahmen einer versicherten Tätigkeit er- folgt, denn ein Entscheidungsspielraum der Versicherten, der ihre Treu- handtätigkeit zu einer geschäftsführenden gemacht hätte, könne anhand des Treuhandvertrags nicht festgestellt werden. Die Tätigkeit als Treu- handkommanditistin könne auch nicht generell als nicht versicherte unter- nehmerische Tätigkeit eingeordnet werden. Es greife aber der Risikoaus- schluss in Teil 3 A. 5.3 a) BBR-S. Die Pflichtverletzung berühre jedenfalls dann die unternehmerischen Interessen der Versicherten, wenn diese am Erfolg und Misserfolg der Fondsgesellschaft partizipiere. Ein Treuhänder handele mit Blick auf ein künftiges unternehmerisches Risiko, wenn er im Zeitpunkt des Verstoßes (noch) keine eigenen Anteile halte, der Erwerb solcher Anteile aber - wie hier nach § 6 Ziff. 1 und § 5 Ziff. 3 des Gesell- schaftsvertrags - verbindlich vertraglich vorgesehen sei. Es ändere nichts, dass die Höhe des Kommanditanteils dort nicht geregelt sei. Auch auf die Umsetzung des Gesellschaftsvertrags komme es nicht an. Diese Ausle- gung sei durch die Ausschlussklausel gedeckt. Der Wortlaut sei weit ge- fasst. Es reiche aus, dass der Treuhänder mit einem konkreten Bezug zu einem unternehmerischen Risiko handele, wenn dies in naher Zukunft auf- grund konkret getroffener Regelungen sicher zu erwarten sei. Schließlich zeige sich ein Handeln im Bereich eines unternehmerischen Risikos auch daran, dass die Höhe der Vergütung der Versicherten vom eingeworbenen Kapital abhängig gewesen sei. II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. Mit der gegebenen Begründung hat das Berufungsgericht nicht annehmen dürfen, der Versicherungsschutz sei nach Teil 3 A. 5.3 a) BBR-S ausgeschlossen. 11 12 - 7 - Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils in einem Verfahren zweier weiterer Anleger der Fondsgesellschaft gegen die Beklagte ent- schieden und im Einzelnen begründet hat, ergibt die Auslegung von Teil 3 A. 5.3 a) BBR-S, dass ein Verstoß im Bereich eines unternehmerischen Risikos begangen ist, wenn der Steuerberater entweder in einem fremden Unternehmen unternehmerisch tätig geworden ist oder eine unternehme- rische Investitionsentscheidung des Steuerberaters sein dem Verstoß zu- grundeliegendes Verhalten beeinflusst hat (Senatsurteil vom 15. Novem- ber 2023 - IV ZR 277/22, VersR 2024, 240 Rn. 15 ff. m.w.N.). Ein als Treu- handkommanditist tätiger Steuerberater, dem ein gesellschaftsvertraglich begründetes Anrecht auf Erwerb eines eigennützigen Kommanditanteils zusteht, begeht danach mit einer fehlerhaften Beratung von Anlegern im Zusammenhang mit dem Fondsbeitritt erst dann einen Verstoß im Bereich eines unternehmerischen Risikos im Sinne von Teil 3 A. 5.3 a) BBR-S, wenn im Zeitpunkt der fehlerhaften Beratung jedenfalls hinreichend sichere Umstände für den späteren Erwerb des eigennützigen Anteils fest- stehen (Senatsurteil vom 15. November 2023 aaO Rn. 22 ff.). Damit ist die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht zu verein- baren. Der Zweck der Risikoausschlussklausel, von einem unternehmeri- schen Risiko beeinflusste Entscheidungen des Versicherten vom Versi- cherungsschutz auszunehmen, erfordert, dass bereits hinreichend sichere Umstände für einen späteren Erwerb eines eigennützigen An teils festste- hen. Dafür darf nicht allein die rechtliche Ausgestaltung des Gesellschafts- vertrags in den Blick genommen werden. Enthält der Vertrag ein Anrecht der Treuhandkommanditistin auf Erwerb eines eigennützigen Anteils, ist auch zu berücksichtigen, wie die Parteien dieses Anrecht tatsächlich ge- handhabt haben (Senatsurteil vom 15. November 2023 aaO Rn. 24). Die Treuhandkommanditistin muss im Zeitpunkt des Verstoßes jedenfalls ent- schlossen gewesen sein, ihren Anspruch auf einen eigennützigen Anteil 13 14 - 8 - tatsächlich geltend zu machen. Das hat das Berufungsgericht nicht fest- gestellt. Die von ihm herangezogenen Regelungen des Gesellschaftsver- trags lassen einen entsprechenden Rückschluss schon deshalb nicht zu, weil danach weder die Höhe des Anteils noch der Erwerbszeitpunkt fest- gestanden haben. Daraus, dass nach der Vergütungsregelung die Höhe der Gesamt- vergütung der Versicherten von der Höhe der insgesamt eingezahlten Pflichteinlagen abhing und damit davon, wieviel Kapital bei Anlegern ein- geworben werden konnte, folgt kein Handeln im Bereich eines unterneh- merischen Risikos beim Abschluss von Treuhandverträgen mit den Anle- gern. Eine entgeltliche Tätigkeit ist nicht gleichzusetzen mit einer unter- nehmerischen Tätigkeit im Sinne der Risikoausschlussklausel (Senatsur- teil vom 15. November 2023 aaO Rn. 25). 2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Aufklärungspflichtverletzung im Rahmen einer gemäß Teil 3 B. II. 6. BBR-S versicherten Tätigkeit als nicht ge- schäftsführender Treuhänder erfolgt. Der Begriff der geschäftsführenden Treuhandtätigkeit bezieht sich auf die Art und Weise, wie eine Treuhandtätigkeit ausgeübt wird. Zutref- fend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass es für die Ab- grenzung einer versicherten Aufsichtstreuhand von einer nichtversicher- ten geschäftsführenden Treuhand im Rahmen der Tätigkeit eines Steuer- beraters als Treuhandkommanditist einer Fondsgesellschaft entscheidend darauf ankommt, inwieweit dem Steuerberater aufgrund des Treuhandver- trags ein Entscheidungs- und Handlungsspielraum, Mitwirkungsrechte und/oder Ermessen zustehen und sich diese auf das unternehmeri sche 15 16 17 - 9 - Risiko der Fondsgesellschaft auswirken. Diese Abgrenzung muss im je- weiligen Einzelfall erfolgen; eine abstrakte, allgemein gültige Abgren- zungsregel lässt sich nicht aufstellen (Senatsurteil vom 15. November 2023 - IV ZR 277/22, VersR 2024, 240 Rn. 29 f.). Revisionsrechtlich un- bedenklich ist das Berufungsgericht auf dieser Grundlage zu dem Ergeb- nis gekommen, ein Entscheidungsspielraum der Versicherten, der ihre Treuhandtätigkeit zu einer geschäftsführenden gemacht hätte, könne an- hand des Treuhandvertrags nicht festgestellt werden. Die Tätigkeit eines Steuerberaters als Treuhandkommanditist im Rahmen eines geschlossenen Fonds ist entgegen der Auffassung der Re- visionserwiderung auch nicht generell als geschäftsführende Treuhandtä- tigkeit oder unternehmerische Tätigkeit vom Versicherungsschutz der Be- rufshaftpflichtversicherung für Steuerberater ausgeschlossen (Senatsur- teil vom 15. November 2023 aaO Rn. 32 ff.). Ebenso ist sie unabhängig davon vom Versicherungsschutz umfasst, dass sie auch von einer Person ausgeübt werden könnte, die keine berufsspezifische Haftpflichtversiche- rung unterhält (Senatsurteil vom 15. November 2023 aaO Rn. 36). 18 - 10 - III. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um die Voraussetzungen des Risi- koausschlusses in Teil 3 A. 5.3 a) BBR-S unter Berücksichtigung der vor- stehend dargestellten Maßstäbe erneut zu prüfen. Prof. Dr. Karczewski Harsdorf-Gebhardt Dr. Götz Rust Piontek Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 22.04.2021 - 24 O 248/20 - OLG Köln, Entscheidung vom 05.07.2022 - 9 U 93/21 - 19

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