4 StR 5/24

ECLI:DE:BGH:2024:060524B4STR5.24.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 5/24 vom 6. Mai 2024 in der Strafsache gegen wegen schweren Raubes u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 6. Mai 2024 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 StPO analog beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Saarbrücken vom 27. Juli 2023 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte im Fall I.2. Tat 3 der Urteilsgründe des Handeltreibens mit Cannabis schuldig ist; b) aufgehoben im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall I.2. Tat 3 der Urteilsgründe sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in Tatein- heit mit Urkundenfälschung, Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht ge- ringer Menge, fahrlässiger Gefährdung des Straßenverkehrs und wegen uner- laubten Entfernens vom Unfallort in Tateinheit mit vorsätzlicher Trunkenheit im Verkehr zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten ver- urteilt. Es hat zudem gegen ihn ein Fahrverbot von drei Monaten verhängt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Die Revision, mit der der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat den aus der Beschlussformel ersicht- lichen Teilerfolg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Erörterung bedarf lediglich das Folgende: I. Der Verurteilung des Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungs- mitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG im Fall I.2. Tat 3 der Urteilsgründe liegen folgende Feststellungen zugrunde: Der Angeklagte baute mit Hilfe einer professionellen Aufzuchtanlage im Keller des von ihm mitbewohnten Mehrfamilienhauses insgesamt 22 Cannabis- pflanzen an. Der Ertrag der Pflanzen sollte – nach deren Aberntung – ausschließ- lich dem gewinnbringenden Weiterverkauf dienen. Im erntereifen Zustand hätten die 22 Pflanzen zusammen einen Ertrag an konsumfähigem Cannabismaterial von 550 g mit einer Wirkstoffmenge von 27,5 g THC erbracht. 1 2 3 4 - 4 - II. Die auf die Revision des Angeklagten veranlasste Nachprüfung des Urteils führt zu der durch das Inkrafttreten des Gesetzes zum kontrollierten Umgang mit Cannabis und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 27. März 2024 (BGBl. I 2024, Nr. 109 – Cannabisgesetz) erforderlich gewordenen Neufassung des Schuldspruchs in diesem Fall und zur teilweisen Aufhebung des Straf- ausspruchs. 1. Der Senat hat seiner Entscheidung gemäß § 2 Abs. 3 StGB, § 354a StPO die durch das Cannabisgesetz eingeführten und für den Angeklagten güns- tigeren Straftatbestände des § 34 KCanG zugrunde zu legen (vgl. BGH, Be- schluss vom 23. April 2024 – 5 StR 153/24 Rn. 4; Beschluss vom 18. April 2024 – 1 StR 106/24 Rn. 4). Danach hat sich der Angeklagte im Fall I.2. Tat 3 der Urteilsgründe auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen wegen Handeltreibens mit Cannabis gem. § 34 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 4 KCanG schuldig ge- macht. Da sich die Bezeichnung der strafbar bleibenden Handlungsformen im KCanG an den Begrifflichkeiten des BtMG orientiert (vgl. BT-Drucks. 20/8704, S. 130), ist für die Auslegung des Begriffs des Handeltreibens in § 2 Abs. 1 Nr. 4, § 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG die zu dem gleichlautenden Tatbestandsmerkmal in § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG ergangene Rechtsprechung entsprechend heranzuziehen. Danach ist als Handeltreiben mit Cannabis gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4, § 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG jede eigennützige auf dessen Umsatz gerichtete Tätigkeit anzusehen (vgl. dazu nur BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2005 – GSSt 1/05, BGHSt 50, 252, 256; weitere Nachweise bei Oğlakcıoğlu in 5 6 7 - 5 - MüKo-StGB, 4. Aufl., § 29 BtMG Rn. 213 mwN in Fn. 438), sodass auch der An- bau von Cannabis zum Zweck des späteren gewinnbringenden Weiterverkaufs als Handeltreiben mit Cannabis zu bezeichnen ist (vgl. dazu nur BGH, Urteil vom 2. November 2022 − 6 StR 239/22, NStZ 2023, 681 Rn. 9 mwN). Der Senat än- dert daher den Schuldspruch entsprechend § 354 Abs. 1 i.V.m. § 354a StPO ab (vgl. BGH, Beschluss vom 23. April 2024 – 5 StR 153/24 Rn. 5 f.). § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der – den Anbau der Cannabispflanzen einräu- mende – Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. 2. Die Einzelstrafe von neun Monaten, die das Landgericht in diesem Fall ausgehend von seiner rechtlichen Würdigung der Tat als Handeltreiben mit Be- täubungsmitteln in nicht geringer Menge verhängt hat, kann nicht bestehen blei- ben, weil der Regelstrafrahmen des § 34 Abs. 1 KCanG deutlich niedrigere Min- dest- und Höchststrafen vorsieht, als der vom Landgericht zugrunde gelegte Strafrahmen des § 29a Abs. 2 BtMG. Der Senat kann daher nicht ausschließen, dass das Landgericht bei Anwendung des Strafrahmens des § 34 Abs. 1 KCanG auf eine niedrigere Einzelstrafe erkannt hätte (§ 337 StPO), auch wenn bei Vor- liegen eines besonders schweren Falls die Anwendung des Strafrahmens des § 34 Abs. 3 Satz 1 KCanG naheliegend erscheint. 3. Das neu zur Entscheidung berufene Tatgericht wird bei der gebotenen Prüfung, ob die Voraussetzungen eines besonders schweren Falles nach § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG gegeben sind, das Folgende zugrunde zu legen ha- ben: a) Der Grenzwert der nicht geringen Menge im Sinne der Vorschrift liegt bei 7,5 g THC. Der Senat sieht weder Anlass noch Möglichkeit, den bislang unter 8 9 10 - 6 - der Geltung des BtMG für Cannabisprodukte anerkannten Grenzwert abwei- chend festzusetzen (so bereits BGH, Beschluss vom 23. April 2024 – 5 StR 153/24 Rn. 11 ff.; Beschluss vom 18. April 2024 – 1 StR 106/24; HansOLG Ham- burg, Beschluss vom 9. April 2024 – 5 Ws 19/24). aa) Der Gesetzgeber hat – nicht anders als im Bereich des Betäubungs- mittelgesetzes – die Bestimmung des konkreten Wertes einer nicht geringen Menge der Rechtsprechung überlassen. Soweit er hierzu ausgeführt hat, dass dieser Wert „abhängig vom jeweiligen THC-Gehalt des Cannabis (…) aufgrund der geänderten Risikobewertung zu entwickeln“ sei, „im Lichte der legalisierten Mengen“ an der bisherigen Definition „nicht mehr fest(ge)halten“ werden könne und der Grenzwert „deutlich höher“ angesetzt werden müsse (BT-Drucks. 20/8704, S. 132), kann dem zwar entnommen werden, dass dem Gesetzgeber ein höherer Grenzwert vor Augen stand, als er bisher von der Rechtsprechung unter der Geltung des BtMG für Cannabis angenommen worden ist. Der Senat vermag aber weder in tatsächlicher Hinsicht noch unter normativen Gesichts- punkten einen belastbaren Anknüpfungspunkt für eine von dem bisherigen Grenzwert abweichende Bestimmung zu finden. bb) Bei der herkömmlichen Bestimmung des Grenzwertes der nicht gerin- gen Menge für Cannabisprodukte hat sich der Bundesgerichtshof in tatsächlicher Hinsicht an der durchschnittlichen Konsumeinheit für einen Rauschzustand ori- entiert und diese gestützt vor allem auf naturwissenschaftliche Erkenntnisse auf 15 Milligramm THC festgelegt. Das Vielfache der so bestimmten Konsumeinheit hat er mit der Maßzahl 500 bestimmt. Hiermit sollte die wesentlich geringere Ge- fährlichkeit von Cannabisprodukten im Verhältnis zu Heroin abgebildet, aber auch – angesichts der gegenüber § 29 Abs. 1 BtMG „außerordentlichen“ Ver- schärfung der Strafrahmen in § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG und insbesondere in § 30 11 12 - 7 - Abs. 1 Nr. 4 BtMG – den Unsicherheitsfaktoren bei der Bestimmung des THC- Gehalts einer durchschnittlichen Konsumeinheit Rechnung getragen werden. Auf dieser Grundlage errechnet sich die nicht geringe Menge als 500 Konsumeinhei- ten zu je 15 Milligramm, was 7,5 Gramm THC entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 1984 – 3 StR 183/84, BGHSt 33, 8 ff.). Dies hat der Bundesgerichtshof unter ausführlicher Auseinandersetzung mit neueren Erkenntnissen zur Gefähr- lichkeit von Cannabis insoweit bestätigt gesehen und am Grenzwert festgehalten (vgl. BGH, Beschluss vom 23. April 2024 – 5 StR 153/24 Rn. 11 ff., 14; Beschluss vom 18. April 2024 – 1 StR 106/24 Rn. 9 ff.; Beschluss vom 20. Dezember 1995 – 3 StR 245/95, BGHSt 42, 1 unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 9. März 1994 – 2 BvL 43/92, BVerfGE 90, 145). Dass sich die wissenschaftlichen Grundlagen zur Einschätzung der Ge- fährlichkeit von Cannabis maßgeblich geändert hätten, lässt sich weder der Ge- setzesbegründung entnehmen (vgl. zu den – fortbestehenden – gesundheitli- chen Risiken vielmehr BT-Drucks. 20/8704, S. 68; siehe dazu auch HansOLG Hamburg, Beschluss vom 9. April 2024 – 5 Ws 19/24, juris Rn. 30) noch legen dies gutachterliche Stellungnahmen, die im Rahmen des Gesetzgebungsverfah- rens von ärztlichen Verbänden und Gesellschaften abgegeben wurden, nahe (vgl. insbesondere die Stellungnahmen der Bundesärztekammer vom 30. Okto- ber 2023 [BT – Ausschuss f. Gesundheit, Ausschussdrucks. 20(14)154(11)], der Bundespsychotherapeutenkammer vom 19. Oktober 2023 [Ausschussdrucks. 20(14)154(1)], des Berufsverbandes der Kinder- und Jugendärztinnen vom 20. Oktober 2023 [Ausschussdrucks. 20(14)154(4)], der Deutschen Gesellschaft für Kinder- und Jugendmedizin e.V. vom 2. November 2023 [Ausschussdrucks. 20(14)154(30)], der Deutschen Gesellschaft für Psychiatrie und Psychotherapie, Psychosomatik und Nervenheilkunde e.V. vom 2. November 2023 [Ausschuss- drucks. 20(14)154(27)] sowie die gemeinsame Stellungnahme mehrerer kinder- 13 - 8 - und jugendmedizinscher, -psychiatrischer und -psychotherapeutischer Fach- verbände und -gesellschaften vom 2. November 2023 [Ausschussdrucks. 20(14)154(29)]). cc) Auch unter normativen Gesichtspunkten bieten weder der Gesetzes- text noch der den Gesetzesmaterialien entnehmbare Wille des Gesetzgebers ei- nen Anhaltspunkt für eine abweichende Festsetzung des Grenzwertes (vgl. BGH, Beschluss vom 23. April 2024 – 5 StR 153/24 Rn. 21). Soweit darauf abgehoben wird, dass der Erwerb von Cannabis im illegalen Handel wegen des unbekannten THC-Anteils oder möglicher „giftige(r) Beimengungen“ mit erhöhten Gesund- heitsrisiken verbunden sei (vgl. BT-Drucks. 20/8704, S. 1 und 68) und deshalb ein verantwortungsvoller Umgang mit Cannabis auf der Grundlage eines (men- genlimitierten) Eigenanbaus oder eines nicht gewerblichen gemeinschaftlichen Anbaus mit kontrollierter Weitergabe erleichtert werden solle, kann dem lediglich ein Strategiewechsel in Bezug auf den angestrebten Schutz der Volksgesundheit vor den Gefahren des Cannabiskonsums entnommen werden. Vor diesem Hintergrund haben auch die den Eigenanbau rechtlich erst er- möglichenden und auf Rohmengen oder Pflanzenzahlen bezogenen Besitz- und Anbauerlaubnisse in § 3 Abs. 1 und 2 KCanG sowie § 9 Abs. 1 KCanG keine weitergehende Aussagekraft. Die sich daraus ergebenden sog. legalisierten Mengen sind unabhängig von ihrem THC-Anteil und folgen einem anderen Re- gelungsregime. Normative Anknüfungspunkte für die Bewertung von für den ille- galen Markt vorgesehenen Handelsmengen – wie hier – enthalten sie nicht (vgl. dazu auch BGH, Beschluss vom 23. April 2024 – 5 StR 153/24 Rn. 19; Beschluss vom 18. April 2024 – 1 StR 106/24 Rn. 21 ff.; HansOLG Hamburg, Beschluss vom 9. April 2024 – 5 Ws 19/24, juris Rn. 28 ff.). 14 15 - 9 - b) Nicht anders als unter der Geltung des BtMG kommt es beim Anbau von Cannabispflanzen zum Zwecke des gewinnbringenden Weiterverkaufs der Ernteerträge für die Frage, ob sich das darin liegende Handeltreiben mit Canna- bis gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG auf eine nicht geringe Menge im Sinne des § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG „bezieht“, auf die Menge an, die mit der bereits begonnenen Aufzucht letztlich erzielt und gewinnbringend veräußert werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 ‒ 3 StR 407/12, NStZ 2013, 546 Rn. 27 ff. mwN). 4. Im Übrigen hat die revisionsrechtliche Prüfung des angefochtenen Ur- teils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Quentin Bartel Maatsch Ri‘inBGH Dr. Momsen-Pflanz ist krankheitsbedingt an einer Un- terschriftsleistung gehindert. Quentin Marks Vorinstanz: Landgericht Saarbrücken, 27.07.2023 ‒ 3 KLs 8/23 05 Js 40/21 16 17